Control de constitucionalidad de las leyes

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Como hemos visto los mecanismos de control de legalidad contra la actuación de la Administración se encuentran al alcance de la sociedad civil (asociaciones) y de los ciudadanos en general, ante la jurisdicción ordinaria. Funciona aquí la división de poderes y el principio de legalidad, por lo menos en teoría. Este mismo procedimiento podría aplicarse a la posible inconstitucionalidad de las leyes, haciendo reserva de la cuestión de ilegalidad de las mismas (cuestión de constitucionalidad) a favor del Tribunal Supremo.

En lugar de ello se ha optado en nuestra Constitución por el control de legalidad de las leyes ante un organismo no judicial: el Tribunal Constitucional (TC). Cuyas peculiaridades vamos a analizar a continuación.

Según el artículo 159 de la CE el Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Se trata, por consiguiente, de un órgano de extracción claramente política y no profesional, aunque deban ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Son designados por un período de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres años.

Según el artículo 106 CE el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2, de esta Constitución (principio de igualdad y derechos fundamentales y libertades publicas), en los casos y formas que la ley establezca c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí y d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.

El recurso de inconstitucionalidad (artículo 162 CE), a diferencia de lo que ocurre con el directo contra los reglamentos, no se encuentra al alcance de cualquier ciudadano o asociación, quedando reservado para el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

Esta circunstancia se intenta paliar mediante el recurso de amparo que puede ser ejercitado por cualquier ciudadano que detente un interés legítimo que se asocia, exclusivamente, al hecho de que sean vulnerados los derechos reconocidos por el artículo 53.2 (principio de igualdad y derechos fundamentales y libertades publicas). Por lo tanto si un ciudadano es perjudicado por una ley anticonstitucional pero esta perturbación no afecta a estos derechos, tendrá que sufrir esta desviación de la legalidad hasta que alguno de los legitimados para interponer recurso de inconstitucionalidad solicite su anulación (no podrá interponer recurso directo).

Esta carencia se intenta atenuar mediante la disposición del articulo 163 de la CE que establece una especie de recurso indirecto al disponer que cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión (cuestión de inconstitucionalidad) ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Dejando de lado el estudio detallado del Recurso de inconstitucionalidad que resulta absolutamente ajeno al contexto de vida de los simples mortales, quedando reservado al propio poder, vamos a repasar brevemente los otros dos “remedios”.

La cuestión de inconstitucionalidad debe ser planteada por el juez cuando entienda que una norma que debe aplicar en un caso determinado resulta inconstitucional. Según el articulo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional (LOTC) podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.

Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.

Según el artículo 37 LOTC una vez recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por los trámites del apartado segundo de este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada. Esta decisión será motivada. Publicada en el «Boletín Oficial del Estado» la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad, quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 días siguientes a su publicación, para formular alegaciones, en el plazo de otros 15 días. El Tribunal Constitucional dará traslado de la cuestión al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza de ley dictadas por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma, todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en plazo común improrrogable de quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que no podrá exceder de treinta días.

Por último el artículo 38 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional comunicará la anulación inmediatamente al órgano judicial competente para la decisión del proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que sean notificadas. La anulación de la ley no tendrá carácter retroactivo, no afectando a la cosa juzgada de los procesos ya sentenciados con cargo a la norma anulada salvo en el caso de normas penales o sancionadoras mas favorables.

Pasando ya al recurso de amparo lo primero que hay que decir es que este no se limita al control de legalidad o constitucionalidad puesto que procede no solo frente a la actividad normativa del estado sino, asimismo, contra actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes. Y que solo procede contra algunas desviaciones de la legalidad y mas específicamente contra las violaciones de los derechos reconocidos en los artículos 14 al 29 de la CE y en el 30 del mismo texto legal. Otro aspecto importante es que el amparo cabe contra la propia actuación de los tribunales convirtiendo al TC en una instancia de apelación atípica. Esta posibilidad es la que está generando conflictos en temas de cierta actualidad por la divergencia de posturas entre el TC y el Tribunal Supremo.

El recurso de amparo constitucional se iniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso.

La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49 b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna. Admitida la demanda de amparo, la Sala requerirá con carácter urgente al órgano o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho o al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento precedente para que, en plazo que no podrá exceder de diez días, remita las actuaciones o testimonio de ellas.

El órgano, autoridad, Juez o Tribunal acusará inmediato recibo del requerimiento, cumplimentará el envío dentro del plazo señalado y emplazará a quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que puedan comparecer en el proceso constitucional en el plazo de diez días. Recibidas las actuaciones y transcurrido el tiempo de emplazamiento, la Sala dará vista de las mismas a quien promovió el amparo a los personados en el proceso, al Abogado del Estado, si estuviera interesada la Administración Pública, y al Ministerio Fiscal. La vista será por plazo común que no podrá exceder de veinte días, y durante él podrán presentarse las alegaciones procedentes. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la Sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus Secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación. La Sala, o en su caso la Sección, pronunciará la sentencia que proceda en el plazo de 10 días a partir del día señalado para la vista o deliberación.

La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la extensión de sus efectos b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.

Alberto Berdión | Socio director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (I), El control de la legalidad de las normas jurídicas (II), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)

Control de legalidad de los reglamentos y de la legislación delegada

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En primer lugar recordar que este control jurisdiccional u ordinario solo alcanza a los reglamentos y la actividad ultra vires en el ámbito de los Decretos Legislativos.

Cualquiera que se sienta perjudicado por un reglamento tiene la posibilidad de impugnarlo ante los tribunales.

En nuestro ordenamiento se consagra un control jurisdiccional de la legalidad de los reglamentos por una doble vía: de impugnación y de excepción. Mientras que la impugnación de los reglamentos -directa e indirecta- se confía a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la excepción de ilegalidad, esto es, la imposibilidad de aplicar reglamentos que estén en desacuerdo con las Leyes, es un deber ineludible de los Jueces de todos los órdenes jurisdiccionales.

La excepción de ilegalidad se regula con carácter general en el artículo 6, de la Ley Orgánica del Poder judicial (LOPJ), al imponer a los Jueces y Tribunales de cualquier orden jurisdiccional la no aplicación de los reglamentos o de cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. Pero la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJ) llega un poco mas lejos (artículo 27): los órganos jurisdiccionales no solo no pueden aplicar los reglamentos ilegales, sino que deben declarar la nulidad de la norma reglamentaria, si tienen competencia para ello (es el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), y, en otro caso, la remisión al órgano jurisdiccional competente, previa la tramitación de la llamada «cuestión de ilegalidad».

Junto a esta actividad estrictamente jurisdiccional o de oficio el artículo 25 de la LJ permite a cualquier ciudadano impugnar (en la misma vía jurisdiccional) una disposición de carácter general (un reglamento), bien sea mediante un recurso directo contra el mismo, bien sea mediante un recurso indirecto, esto es como consecuencia del recurso contra una actuación administrativa basada en dicho reglamento.

NOTA: No cabe en cambio recurrir ante la propia administración por estas dos vías puesto que la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LAP) ha supuesto prácticamente la eliminación de toda posibilidad de impugnación directa de reglamentos en vía administrativa. Por una parte, el artículo 107.3 LAP establece que “contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Por otra parte, el artículo 102 LAP, aunque prevé la revisión de oficio de los reglamentos, no parece admitir que los particulares tengan una verdadera acción para instarla. Por tanto, cada vez que un particular pretenda impugnar directamente un reglamento, no tiene vía administrativa previa a la contencioso-administrativa.

En el recurso directo la pretensión principal es la anulación del reglamento (o de parte del reglamento). No obstante, puede también pretenderse el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y, en particular, una indemnización (artículo 31.2 LJ).

Para esa nulidad cabe invocar como motivo cualquier vicio del reglamento: no sólo los de fondo, sino también los de procedimiento.

El recurso debe interponerse en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación (artículo 46.1 LJ). Pasado ese plazo, ya no cabrán recursos directos, lo cual no significa de ninguna forma que el reglamento devenga firme puesto que puede ser atacado mediante un recurso indirecto.

Para determinar los legitimados como recurrentes rigen las reglas generales (artículos 19 y 20 LJ).

Desde luego es posible solicitar y acordar como medida cautelar la suspensión de los preceptos impugnados (artículo 129.2, 130.1 LJ).

Las sentencias estimatorias del recurso directo han de limitarse a la declaración de nulidad de los preceptos impugnados (o algún otro conexo del mismo Reglamento), si así se pidió, a la declaración del derecho a indemnización u otra medida para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada. Lo que en ningún caso puede hacer la sentencia es establecer la nueva redacción que deban pasar a tener los preceptos anulados (artículos 71.2 LJ).

Los efectos de las sentencias estimatorias son de carácter general (erga omnes) sólo en lo relativo a la nulidad (no, en cambio, a las situaciones jurídicas individualizadas cuya modificación requerirá de la interposición de los respectivos recursos basados en dicha anulación) y desde la publicación del fallo en el mismo boletín oficial en que se hubiera publicado la norma (art. 72.2 LJ). Pero ya con anterioridad ha tenido efectos entre las partes y, en consecuencia, la Administración demandada no debe volver a aplicar ese reglamento desde que hay sentencia anulatoria.

Por otra parte, el artículo 73 LJ consagra  la irretroactividad de la anulación de reglamentos con una salvedad relativa a las sanciones: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”.

Los efectos de las sentencias desestimatorias se abordan en el artículo 26.2 LJ según el cual la desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio reglamento. O sea, que es posible que, aunque se desestime el recurso directo, prospere el indirecto e incluso se llegue a una declaración formal de la nulidad de alguno de los preceptos antes impugnados sin éxito. Por tanto, la sentencia desestimatoria del recurso directo no tiene efectos de cosa juzgada.

En este recurso (el indirecto), contemplado en el artículo 26.1 LJ, lo que se impugna es un acto administrativo, no un reglamento y la pretensión esencial es la de nulidad del acto. Realmente no es un recurso contra un reglamento: la demanda no tiene que pedir tal nulidad, ni la sentencia tiene que declararla. No obstante, la fundamentación de la demanda y la motivación de la sentencia, si versarán, precisamente  -aunque quizá no exclusivamente- sobre la nulidad del reglamento aplicado. La singularidad de este recurso respecto a cualquier otro recurso contra actos administrativos reside, por lo tanto, solo en sus motivos. Por otra parte, esa argumentación puede ser una más entre otras muchas que, al margen ya de la nulidad del reglamento, se invoquen. Incluso es posible que la demanda no haya alegado ese vicio y que sea el juez quien, de conformidad con los artículos 33.2 y 65.2 LJ, traiga al recurso la posible nulidad del reglamento aplicado. También es posible que el recurrente invoque por primera vez la nulidad del reglamento en la demanda, sin haberlo hecho antes en vía administrativa  o incluso que ese motivo surja con posterioridad.

Respecto a los motivos la jurisprudencia no admite por esta vía cualquier vicio del reglamento sino que excluye en general los de forma o procedimiento.

Tratándose de un recurso ordinario contra actos de la Administración cuya consecuencia solo indirectamente puede ser la de anulación del reglamento no tiene peculiaridades respecto de otros recursos.

Si la sentencia no aprecia la ilegalidad del reglamento aplicado no se plantean problemas específicos. Pero, si la sentencia entiende que, efectivamente, el reglamento aplicado es ilegal, se pueden dar dos situaciones:

•  Recursos indirectos en los que el órgano judicial que esté conociendo de ellos es también el que habría tenido la competencia para resolver un recurso directo contra el mismo reglamento (artículo 27.2 LJ): en este caso, además de anular el acto impugnado, declarará también la nulidad del reglamento. A los recursos de este grupo en que el Tribunal puede y debe llegar a anular formalmente el reglamento se les denomina doctrinalmente recursos indirectos completos.
• Recursos indirectos en los que el órgano judicial que esté conociendo de ellos no es competente para resolver un recurso directo contra el reglamento en cuestión (artículo 27.1 LJ). En tal caso, el juez o tribunal se debe limitar a anular el acto sin pronunciar en su fallo declaración de nulidad del reglamento. En su fundamentación jurídica podrá llegar a la conclusión de que el reglamento es efectivamente ilegal y nulo sin que para ello tenga que plantear la cuestión de ilegalidad. Pero esto no pasará de ser una premisa de su fallo, una parte de su razonamiento, no de su fallo. Donde esta sentencia no llega, empieza la función de la cuestión de ilegalidad. Podemos hablar en este caso de recurso indirecto incompleto.

Su función es completar lo que hemos denominado el recurso indirecto incompleto.

En consecuencia, es requisito para su planteamiento 1) que haya habido un recurso indirecto y que el órgano competente para su resolución no tenga la posibilidad de anular el reglamento y 2) que en ese recurso indirecto haya recaído sentencia estimatoria basada precisamente en la ilegalidad del reglamento.

Cuando concurren los requisitos, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad es obligatorio en el plazo de cinco días desde que la sentencia adquiera firmeza. Sin embargo, no hay ningún medio en la LJ para hacer efectivo este deber.

Lo tiene que hacer de oficio el juez o tribunal sin que lo pida ninguna parte. En realidad, en la cuestión de ilegalidad no hay pretensiones de las partes. Se trata de un proceso objetivo en interés de la legalidad, de un “proceso al reglamento”, si así puede decirse, aunque no haya realmente una pretensión de nulidad.

La cuestión debe ceñirse a los preceptos del reglamento que en el recurso indirecto fueron determinantes de la anulación del acto de aplicación.

En cuanto a las partes, el artículo 123.2 LJ se limita a decir que en el auto de planteamiento de la cuestión se emplazará a las partes dando a entender que serán las mismas del recurso indirecto resuelto. Entre ellas está, desde luego, la Administración que aprobó el reglamento cuestionado (artículo 21.3 LJ). También serán partes algunos sujetos que no tienen realmente gran interés en mantener la legalidad del reglamento: así, el recurrente inicial que ya está satisfecho con la anulación del acto que le perjudicaba o la Administración autora de ese acto pero no del reglamento. Ningún problema plantea esto pues bastará a estos sujetos no personarse en la cuestión de ilegalidad. Por el contrario, podrían no ser parte  sujetos y entidades interesadas en mantener la legalidad del reglamento que naturalmente no fueron parte del recurso indirecto porque lo que realmente se ventilaba en él  -la nulidad de un concreto acto- no les afectaba de ninguna forma. Para salvar la indefensión y la vulneración de la tutela judicial efectiva que todo esto podría acarrear será conveniente admitir que, ya que el planteamiento de la cuestión tiene que publicarse en el mismo boletín en que lo fue el reglamento afectado, puedan personarse a partir de ese momento cualesquiera que crean afectados sus derechos o intereses legítimos.

Órgano judicial competente para resolver la cuestión de ilegalidad es el que lo sea para resolver un recurso directo contra ese mismo reglamento.

En lo relativo a los efectos de la sentencia hay que distinguir dos planos. Por una parte, como aclara el artículo 126.5 LJ, no afecta de ninguna forma a lo resuelto en la sentencia del recurso indirecto: aunque se desestime la cuestión de ilegalidad, el acto anulado por un supuesto vicio del reglamento luego desmentido no revive. Por otra parte, en cuanto al valor de la sentencia para la situación en que queda el reglamento y las situaciones singulares afectadas por él, deben aplicarse exactamente las mismas reglas que las establecidas para las sentencias de los recursos directos estimatorias o desestimatorias.

Alberto Berdión | Socio director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (I), El control de la legalidad de las normas jurídicas (II)

La semana pasada Soraya Sáenz de Santamaría anunció que el próximo año no se compensarán las pensiones por la desviación del IPC (2,9%, en noviembre). Por lo tanto, debido a un coste extra para el Estado de 3.800 millones, 2013 no cumplirá con los acuerdos del Pacto de Toledo, que postula la revalorización de las pensiones en función del IPC.

Las razones dadas son estas:

• El mes que se toma como referencia para la citada revalorización es noviembre, el dato de inflación de este mes ha sido de un 2,9%
• Dado que ya se ha subido un 1% las pensiones, el restante 1,9% no llegará a los pensionistas
• Según la vicepresidenta del Gobierno, si no se produce la actualización es porque las cuentas de España no soportarían el esfuerzo.
• González Pons asegura que la subida ha sido la máxima permitida para un país en el que los últimos años se han perdido numerosos cotizantes a la Seguridad Social y que se ha visto obligado a sacar dinero del Fondo de Reserva de la Seguridad Social.

Respecto a este último punto, también hemos visto cómo ha sido noticia la decisión del Gobierno de Mariano Rajoy de disponer de 4.000 millones extra del Fondo de Reserva para poder hacer frente a la pagas de diciembre (sí, incluida la extra de Navidad). Este dato es llamativo porque la Ley estipula que únicamente se puede “tocar” un límite del 3%. No obstante, esta cifra ya ha sido gastada en 2012 (exactamente, con un dispendio de 3.063 millones de euros).

La decisión de “meter mano” al Fondo de Reserva es temporal, según la ministra de Empleo, Fátima Báñez, y supondrá un aumento sobre el 3% anual estipulado hasta el año 2015. Sin embargo, desde el Gobierno han asegurado que la utilización de estos recursos se destinará estrictamente a la financiación del pago de las pensiones contributivas.

Cabría preguntarse, llegados a este punto del resumen, lo que está ocurriendo con las pensiones en España, si la decisión es acertada o no. Al margen de las críticas naturales de aquellos que verán afectada su pensión, los responsables del Ejecutivo aseguran que se trata de un “ejercicio de responsabilidad”, puesto que el Estado pasa por una situación insostenible. La manera que han tenido de lidiar con esta situación es la siguiente: pese a no revalorizar las pensiones, han intentado no perjudicar a los que consideran como los más débiles, por ello:

• El incremento general previsto para 2013 es del 1%
• No obstante, las pensiones inferiores a 1.000 euros recibirán un aumento del 2% (una situación en la que se encuentran el 74% de los pensionistas)

Pese al titular que supone aceptar que el esfuerzo se hace para no perjudicar a los menos favorecidos, fuentes socialistas aseguran que los pensionistas sufrirán una pérdida de poder adquisitivo de 1,9 puntos (según estas mismas voces, representa más de todo lo perdido durante los años de Zapatero, etapa en la que se perdió 1,2 puntos). A continuación dejamos una tabla elaborada por El País en la que se ilustran estas cifras:

Fuente: ElPais.com

Toda esta situación, como siempre, ha suscitado críticas cruzadas entre Gobierno y oposición, centrando el debate en torno al posible recurso de inconstitucionalidad de la medida. Respecto a esta posible respuesta socialista, cabe señalar que su líder, Alfredo Pérez Rubalcaba, ha comentado que están a la espera de un dictamen para poder emprender el recurso. En este sentido, considera que en la etapa Zapatero esta medida no se llevó a cabo, puesto que pese a congelar las pensiones de 2011, sí que se ingresó la actualización de noviembre, “precisamente porque había serias dudas de que no pagarla fuera inconstitucional”.

Este maremágnum de incongruencias con programas electorales, dobles raseros en las críticas sobre el deber ser y el haber sido de los socialistas, y los manidos “noes” de los sindicatos ponen de manifiesto la imposibilidad de un representación clara del ciudadano de a pie.

Es difícil sentirse identificado con un partido que prometió y no cumple (PP), que quiere criticar y las hemerotecas lo descalifican (PSOE) y que… bueno, muchas cosas… (Sindicatos).

En fin, consideramos que el más perjudicado es el ciudadano, el pensionista y todos lo que formamos este país y que, de alguna manera, nos vemos afectados por el sufrimiento del resto de españoles o el propio nuestro (o no podemos costearnos la sanidad o no compramos o no viajamos o no recurrimos o simplemente dejamos de saludar en la escalera porque estamos mal…). Es cierto que hay que ser conscientes de que la situación es delicada, que nos jugamos mucho tanto en nuestro presente como en nuestro futuro. Sin embargo, ya parece que se acerca la extenuación ante el televisor. No pasa un día sin nuevas medidas que nos ahogan y sin manifestaciones, acusaciones y quejas descafeinadas. Consideramos que la mejor decisión que hoy en día se puede tener es la lucha personal, la voluntad de superación. Son tiempos muy difíciles y, quizás, lo más sensato sea confiar en uno mismo, en sus conocidos, en sus familiares con el único objetivo de salir de esta crisis. Quizás aunando esta convicción, el reconocimiento de país nazca del propio individuo y no de nuestros representantes. Mientras tanto, a ver si hay suerte y no caemos enfermos, ni nuestros hijos repiten una asignatura, ni nos cortan el tráfico unos manifestantes antes de llegar a un trabajo que quizás perdamos mañana.

Clases de normas

En nuestro concreto ordenamiento jurídico existen los siguientes tipos de normas:

1.- Leyes. Son leyes, exclusivamente, las que emite o refrenda, el Parlamento. Dentro de estas podemos distinguir por su jerarquía:

• La Constitución
• La normativa comunitaria
• Los tratados internacionales suscritos por España.
• Las leyes orgánicas
• Las leyes ordinarias

Empezando en sentido inverso, las leyes ordinarias se inician por el propio Parlamento en virtud de una propuesta de ley o en virtud de un proyecto de ley presentado por el Consejo de Ministros. También pueden iniciarse mediante una propuesta de Ley presentada a la mesa del Congreso por iniciativa popular (requiere 500.000 firmas) o por una Comunidad Autónoma. Se aprueban en el Congreso por mayoría simple y pasan al Senado que puede ratificarlas (quedan aprobadas), vetarlas en su integridad, o introducir enmiendas, devolviéndolas, a continuación al Congreso que puede aprobar la norma por mayoría simple, rechazando o aprobando todas o alguna de las enmiendas o por mayoría absoluta, rechazando el veto.

Las leyes aprobadas conforme a este procedimiento son leyes en el pleno sentido de la palabra tanto desde una perspectiva material como desde una perspectiva formal. Pero hay otras leyes que solo lo son en un sentido material porque, aunque tienen el rango de leyes, no han sido elaboradas por el Parlamento. Se trata de casos en los cuales el poder ejecutivo recibe una delegación del legislativo para otorgarlas. Este es el caso del Real Decreto-ley (Decreto-ley cuando lo emite una Comunidad Autónoma) que el Gobierno puede dictar por razones de urgencia y del Real Decreto Legislativo (Decreto Legislativo) que puede ser de refundición e integración o para crear textos articulados.

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Es importante destacar que según el artículo 86 de la Constitución Española (CE) el Real Decreto-ley es un mecanismo extraordinario de manera que 1) solo “En caso de extraordinaria y urgente necesidad , el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos – leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general” y 2) deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación.” No obstante, “durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Esto es lo que ha pasado, por ejemplo, con la reforma laboral. De lo anterior se desprende que en este caso el control de legalidad se puede ejercitar a dos niveles: el de la propia norma y el del cumplimiento de los requisitos de la delegación.

En lo relativo a los Reales Decretos Legislativos, el articulo 82 de la CE establece que: 1) Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior 2) La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo 3) La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno 4) Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio 5) La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos 6)  Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales , las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control .

De nuevo en este caso el control de legalidad se puede realizar a dos niveles el del control de la norma y el del control de la propia delegación.

La diferencia esencial que existe, no obstante, entre el Decreto Ley y el Decreto Legislativo es que la jurisdicción contencioso administrativa puede controlar los excesos ultravires de los Decretos Legislativos, pero, por el contrario, no puede hacer lo mismo con los Decretos-leyes. Esta circunstancia, unida al hecho de que el Decreto-ley es ajeno al estándar constitucional europeo, donde solo tiene cabida en Portugal, Italia y España, y a la utilización masiva de la que está siendo objeto, apunta a esta institución como una de las causas esenciales de la ruptura del principio de seguridad jurídica.

Es cierto que la complejidad de la vida actual requiere una evolución muy rápida de la regulación en sectores de especial dinamismo. No obstante, para responder a este desafío sin desvirtuar la separación de poderes existen dos mecanismos alternativos a la delegación. Por una parte el ejecutivo puede recurrir a la actividad reglamentaria, que es la que le corresponde por naturaleza y que se encuentra íntegramente sometida al control jurisdiccional ordinario, mediante los mecanismos que veremos mas adelante. Por otro lado, de forma residual, sin caer en los excesos del realismo jurídico, es evidente que el propio poder judicial, mediante el ejercicio de la jurisdicción, puede y debe integrar las posibles lagunas que se produzcan en el ordenamiento. La opción constante por el Decreto-ley refleja, en cambio, un ánimo expropiatorio y patrimonializador por parte del poder ejecutivo que canibaliza a los otros dos poderes, desvirtuando el pacto social.

Las Leyes orgánicas (artículo 81 de la CE) se diferencian de las ordinarias en un sentido formal porque requieren para su aprobación una “mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. En un sentido funcional de distinguen por ser las únicas que pueden regular determinadas materias reservadas como “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas , las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

Los tratados internacionales aprobados por España pasan a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE. El control de legalidad funciona aquí a dos niveles. Por un lado, porque el efecto de un tratado que contenga disposiciones anticonstitucionales requiere que se modifique la Constitución y tanto el gobierno como el Parlamento pueden someter la cuestión al Tribunal Constitucional. Por otro lado, porque la firma del tratado por el ejecutivo requiere aprobación del Parlamento (como si se tratara de una Ley) cuando se trate de “a) Tratados de carácter político b) Tratados o convenios de carácter militar c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I d) Tratados o Convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución” (artículo 94 de la CE).

La normativa comunitaria se diferencia de los tratados porque, aunque su efecto deriva de uno de ellos, se trata de un caso especial en el que conforme al artículo 93 de la CE se ha aprobado por Ley orgánica que las normas legales válidamente emanadas de los órganos comunitarios serán directamente aplicables con prelación jerárquica sobre las ordinarias nacionales. Este mecanismo de producción normativa es el pilar de lo que se ha denominado “acción común” (son normas que emanan directamente de las instituciones de la UE) frente a los mecanismos tradicionales de cooperación intergubernamental.

La Constitución es la norma de máxima jerarquía que regula el sistema de producción de las demás normas y el marco en el que estas se circunscriben. Se diferencia en un  sentido formal porque su reforma requiere de un procedimiento especial. La reforma ordinaria requiere de mayoría de 3/5 de cada una de las cámaras o después de haberse obtenido una propuesta de una comisión paritaria de ambas cámaras de la absoluta del senado acompañada de la de 2/3 del Congreso. Se someterá a referendum cuando lo solicite una décima parte de os miembros de cualquiera de las cámaras. Cuando se trate de revisar todo el texto o las previsiones contenidas en el Título preliminar (unidad de la nación española, idioma, bandera, capitalidad, fuerzas armadas, partidos, y sindicatos y asociaciones empresariales) el Capítulo 2º, Sección 1ª del Título I (de los derechos fundamentales y libertades públicas) o el Título II (de la Corona), se requiere de la aprobación de la reforma por mayoría de 2/3 de cada cámara y la disolución de las Cortes. Las nuevas Cortes deberán aprobar el nuevo texto por mayoría de 2/3 de cada cámara y someterlo obligatoriamente a referéndum.

2.- Reglamentos: Emitidos por el poder ejecutivo. Podemos distinguir por orden de jerarquía:

• Los reales decretos emitidos por el Gobierno (si los emiten los gobiernos de las CCAA se denominan Decretos a secas).
• Las órdenes emitidas por las comisiones delegadas del gobierno
• Las órdenes ministeriales  emitidas por un ministro
• Las circulares, instrucciones y resoluciones y órdenes de servicio emitidas por los organismos técnicos de cada ministerio. Su rango viene condicionado por la del órgano del que emanen

3.-  Las normas de las Comunidades Autónomas. Se incardinan en el resto del ordenamiento conforme al principio de competencia y no al de jerarquía. Internamente se articulan a imagen de las del Parlamento Nacional y las del Gobierno de la Nación.

4.- Las normas de las entidades locales: Ordenanzas, reglamentos y bandos.

No vamos a tratar aquí del resto de las normas (la jurisprudencia reiterada del TS, la costumbre, los Principios Generales del Derecho o las normas convencionales) por carecer estas de trascendencia desde el punto de vista del control de legalidad.

El control de legalidad

El control de legalidad de las normas se hace a dos niveles diferentes.

• Por un lado se encuentra el control de las leyes. Estas emanan del Parlamento donde reside la soberanía popular y solo pueden ser cuestionadas en cuanto a su legalidad por su posible inconstitucionalidad, esto es por resultar contrarias a la propia Constitución.
• Por otro lado se encuentra las normas emanadas del ejecutivo (los reglamentos) cuya legalidad puede ser cuestionada en el caso de que resulten contrarios a las leyes de cualquier rango.

En una situación intermedia se encuentran lo que hemos denominado legislación delegada, esto es la que dicta el ejecutivo en base a una delegación expresa del parlamento. Son leyes en sentido material pero no formal y su legalidad se puede cuestionar, como la de las leyes en sentido formal, por su carácter intrínsecamente contrario a la Constitución o, en el caso de los Decretos Legislativos, por haber superado los términos de la delegación (por exceder los límites del mandato.)

El control de legalidad de los reglamentos le corresponde a la jurisdicción ordinaria, mientras que el de la constitucionalidad de las leyes se realiza exclusivamente por el Tribunal Constitucional. La de establecer un tribunal especial para este cometido es solo una opción entre varias y en nuestra opinión es precisamente la menos democrática. Otra opción (la adoptada, por ejemplo, en los EEUU) es la de que sea la jurisdicción ordinaria la que se ocupe de controlar la adecuación de todas las normas (tanto leyes como reglamentos) a la pirámide normativa encabezada por la Constitución. Esta opción deja esta función en su sede natural aportando garantías al juego de contrapesos que soporta la división de poderes. La opción, adoptada en nuestra Constitución, de crear un tribunal “ad hoc” para controlar la legalidad de la actividad legislativa excepciona el control de esta actividad. Esta circunstancia se exacerba cuando, como viene ocurriendo últimamente, el Tribunal Constitucional se encuentra totalmente politizado (conforme a su propia naturaleza) y el ejecutivo se expande, invadiendo sistemáticamente el ámbito del legislativo. Sin poder profundizar ahora en esta cuestión hay que recordar que en la dialéctica unión disgregación que se produjo en los EEUU en los primeros treinta años posteriores a la unión federal (“Union Perpetua”) fue el Tribunal Supremo (durante un largo periodo presidido por John Marshall) el que, en el ejercicio de sus funciones de control constitucional, fue potenciando las competencias federales frente a los esfuerzos de las elites de los diferentes estados en cuestiones tan importantes como el establecimiento de un impuesto federal sobre el IRPF o la elección popular directa de los senadores. ¿Qué hubiera pasado si esta función hubiera sido encomendada a un tribunal especial que hubiera reflejado la misma ideología del poder en cada momento?

Establecido lo anterior, empezamos, de nuevo aquí en orden inverso, por el control ordinario ejercido por los órganos del poder jurisdiccional para hablar luego del extraordinario ejercido por el Tribunal Constitucional.

Alberto Berdión | Socio director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (I), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)

Legislando compulsivamente

Llevamos meses acosados por una intensa precipitación normativa que nos fuerza a seguir día a día al legislador en una alocada carrera por no perder la actualidad y  mantener informados a nuestros seguidores. Cada día se producen nuevas normas y cada día mas se incurre en nuevos defectos de técnica jurídica y en auténticas “ilegalidades” como la aplicación retroactiva de determinadas leyes y el recuso habitual y a nuestro juicio injustificado, a mecanismos extraordinarios y de urgencia como el Real Decreto Ley.

Dos ejemplos claros y muy recientes, son la conocida como amnistía fiscal (aprobada mediante disposición adicional en un Real Decreto Ley y desarrollada prácticamente en su integridad mediante orden ministerial pese a la reserva de ley en materia tributaria) y la supresión radical, desde este último mes de agosto, de la mayor parte de las bonificaciones ya concedidas en las cuotas de la Seguridad Social de las empresas que tenían en plantilla a trabajadores en los que concurrían determinadas circunstancias especiales. Esta precipitación normativa ha dispersado los cauces de generación de las normas y las ha llenado de disposiciones transitorias, adicionales y finales que a veces tienen mas importancia que el propio articulado, poniendo a los sufridos ciudadanos ante un galimatías que les hace indescifrable la intención del legislador.

Un ejemplo también reciente es la subida de las retenciones que ha de practicarse a los profesionales y por cursos y conferencias, que ha pasado desde el 15 % al 21 % y que se concreta porque: Una norma A subió todas las retenciones (arrendamientos, capital mobiliario, propiedad intelectual e industrial…..) menos las comentadas hasta el 19 %. Luego una norma B, solo unos meses posterior, elevaba las retenciones inicialmente excluidas (profesionales y cursos y conferencias) al 19 % (unificaba el régimen de todas las retenciones). Una disposición transitoria de la Ley B remitía a una adicional de la Ley A para dejar asentado que estas quedaban, asimismo, establecidas en el 21 % hasta el 31 de diciembre de 2013. La realidad es que cualquiera que en la obsoleta creencia de que las normas se encuentran en el articulado de los “códigos” mirara el artículo 101 de la LIRPF supondría que todas estas retenciones había que practicarlas al 19 %. Esta complejidad en la mecánica legislativa convierte la Ley en un arcano misterioso accesible solo a los profesionales.

Así, mientras estamos todos entretenidos siguiendo las piruetas de un legislador un tanto descontrolado, no estamos teniendo el tiempo y el reposo necesarios para apercibirnos del retroceso que esta forma de hacer las cosas está produciendo en las garantías jurídicas que son la base de nuestro estado de derecho.

Por eso, desde este BLOG proponemos a nuestros seguidores un ejercicio de sosiego, un momento de calma, para analizar los fundamentos técnicos y los principios del sistema de normas, y, lo que es mas importante, los mecanismos para el control de su legalidad.

Evidentemente no dirigimos este esfuerzo a los profesionales del derecho, sino al común de los lectores que desarrollan su actividad diaria en medio de este galimatías legislativo.

El pacto social y el ordenamiento jurídico

Dejando de lado las infinitas ideas y matices que se han desarrollado en relación con el tema vamos a asentar un esquema elemental para centrar el asunto.

En el estado de naturaleza cada hombre lucha contra todos los demás para obtener comida y abrigo y procrear (Hobbes). Esta situación no resulta “racional” porque agrupando los esfuerzos de “todos” es posible que “todos” obtengan estas ventajas, disfrutando, al mismo tiempo, del máximo nivel de seguridad posible. Por este motivo, se firma entre todos los hombres (de una comunidad) un “pacto social” en virtud del cual todos ellos renuncian al uso de la fuerza creando el Estado para que la monopolice. Este monopolio de la fuerza se encuentra condicionado. Se le otorga con el mandato de que la use para obtener el bienestar colectivo. Para regular el comportamiento social de los integrantes de la comunidad e incardinarlo hacia el cumplimiento de los fines, el Estado genera normas que se integran en el ordenamiento jurídico. Estas normas son jurídicas precisamente porque se encuentran respaldadas por el monopolio del uso de la fuerza. El Estado, al objeto de garantizar que los medios que utiliza para obtener el bienestar colectivo sean acordes a la voluntad de la mayoría (renovando el pacto social), se divide en tres poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

Es en el poder legislativo, que es de carácter asambleario, donde  reposa la soberanía popular. De él emanan las leyes. El poder ejecutivo, de carácter más técnico, tiene el monopolio del uso de la fuerza para aplicar estas leyes. En su actuación emite reglamentos (normas de rango inferior). También puede emitir leyes, pero por delegación del legislativo. El poder jurisdiccional tiene la misión de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos. Estos poderes se sirven de contrapeso unos a otros garantizando que la fuerza se use conforme al mandato recibido de la mayoría social.

Por estas mismas razones el ordenamiento jurídico se organiza en forma de una pirámide (Kelsen) en cuya cúspide se encuentra la constitución (la norma de máximo rango que recoge la base del pacto social). Todas las demás normas se integran en el ordenamiento porque son generadas conforme a la misma o a una norma generada, a su vez, conforme a la misma (Hart). Los principios ordenadores son: 1) que la norma superior prevalece sobre la inferior y 2) que entre normas del mismo rango la posterior prevalece (deroga) a la anterior. Por último, existe un principio de especialidad en virtud del cual la Ley especial prevalece sobre la general.

Como vemos toda esta estructura tiene una única justificación que es la de obtener los fines que fundamentaron el pacto social. Para ello el ordenamiento debe ser eficaz. Si las normas no se respetan, sea por coerción, sea por el sometimiento voluntario, no consiguen su finalidad. En este aspecto sería bueno recordar que es imposible aplicar las normas si estas no disfrutan de una amplia aceptación, esto es, sino existe un amplio colectivo de ciudadanos que las consideran necesarias para obtener las finalidades deseadas. En otras palabras, las normas, además de válidas por su integración jerárquica en el ordenamiento jurídico, deben ser eficaces y para ello legítimas, sino desde una perspectiva axiológica, si, al menos, desde una perspectiva sociológica, soportando valores socialmente legitimados.

Existen unos principios técnicos cuya no concurrencia en el ordenamiento lo aleja de estos fines.

• Generalidad: el ordenamiento debe ir dirigido a todos por igual. Se pueden diferenciar grupos de destinatarios (por ejemplo los conductores) pero en ningún caso un conductor concreto. Este principio se rompe cuando, como resulta frecuente, se legisla a medida para determinados colectivos empresariales como la gran banca o las empresas energéticas.
• Publicidad: debe poder ser conocido por todos. A este objeto las normas se publican en el BOE, pero si no son claras (un ejemplo sería la regulación del sector eléctrico) también se rompe este principio.
• Claridad: este principio se está quebrando sistemáticamente en la actualidad porque las normas revisten tal complejidad que no resultan accesibles a los ciudadanos, no solo por la complejidad técnica del objeto regulado, sino, sobre todo, por una mala técnica legislativa o la simple precipitación, del legislador.
• Coherencia: el ordenamiento debe de ser coherente. No puede contener normas contradictorias entre si (antinomias).
• Posibilidad: la conducta exigida debe de ser posible para sus destinatarios. Este principio se está quebrando sistemáticamente en materia fiscal donde con criterio recaudatorio se plantean exigencias excesivas a determinados colectivos, descontando, desde un primer momento, el efecto del fraude de los otros. Otro caso claro es el de circulación vial donde se ponen limites de velocidad con la vista puesta en su incumplimiento por lo trasgresores, torturando con ello ilegítimamente a los cumplidores.
• Irretroactividad: cada vez es mas frecuente la aplicación retroactiva de las normas, cabiendo recordar aquí otra vez el reciente caso de las bonificaciones de la Seguridad Social. La retroactividad de las normas, aunque legal fuera del contexto de la norma penal o sancionadora desfavorable, atenta gravemente contra la seguridad jurídica y nos arroja fuera del estado de derecho. Si el legislador puede cambiar las reglas del juego cuando no le convienen (a mitad de la partida) el estado deja automáticamente de estar sometido al derecho.
• Estabilidad: ejemplo de lo contrario serían los cambios que han sufrido los tipos de retención en pocos meses o las idas y venidas un tanto grotescas que ha sufrido la reforma laboral.

Fuente: consumoteca.com

Estos principios están refrendados, además, en el artículo 9.3 de nuestro Texto Constitucional cuando dice que: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Alberto Berdión | Socio Director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (II), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)

La Ley de lucha contra el fraude fiscal ya está aquí. El pasado miércoles entró en vigor tras su publicación en el BOE. Se trata de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. El texto no recibió ninguna enmienda en el Congreso y fue aprobado con el único apoyo del Partido popular. Por eso, lo cierto es que no ha sufrido ninguna modificación respecto a lo que ya hemos comentado en numerosas ocasiones respecto a la lucha contra el fraude fiscal.

No obstante, como es una medida que recientemente ha vuelto a ser la “comidilla” de reuniones de negocios y charlas con los clientes, volvemos a citarlo una semana más y añadimos alguna que otra nueva información relacionada con el control que la AEAT está poniendo en marcha. Respecto a la Ley, entre sus características más llamativas destacamos: la declaración de bienes en el extranjero, el límite al pago en efectivo, la reforma de módulos y la aparición de nuevas sanciones. De todas ellas, quizás las más sonadas y reconocidas son:

• La limitación a 2.500 euros del pago en efectivo en operaciones entre empresarios o profesionales. Que, por cierto, no será efectiva hasta pasados 20 días desde la publicación (la idea es que la gente se vaya “aclimatando”).
• La exclusión del régimen de módulos (el que permite a empresarios y profesionales tributar sobre la base de variables objetivas como número de empleados, metros cuadrados o consumo eléctrico) a empresarios con una facturación menor del cincuenta por ciento de sus operaciones particulares y con un rendimiento íntegro superior a 50.000 euros al año. A este grupo corresponden la albañilería, fontanería, carpintería y el transporte de mercancías por carretera. De hecho, en los servicios de transporte y mudanzas la exclusión se producirá en casos de ingresos superiores a 300.000 euros.  Asimismo, quedan excluidos los trabajadores que superen los 225.000 euros por la obtención de rendimientos procedentes de otros empresarios o profesionales. Con esta medida se pretenden evitar los casos de contribuyentes por módulos que emiten facturas falsas (los moduleros) a otros empresarios que tributan por beneficios, donde el empresario que recibe esa factura puede elevar su partida de gastos y, por tanto, reducir sus beneficios y pagar menos. Con la exclusión de todos los supuestos descritos se evitará esta forma de fraude fiscal.

El Gobierno considera que es la ley contra el fraude “más ambiciosa de la Democracia” y junto a la reforma del código penal y la regularización de rentas ocultas (o amnistía fiscal), se considera que es el “complemento perfecto” para evitar este tipo de conductas.  El hecho es que Gallardón, como ministro de Justicia, aseguró el pasado martes que existen 1000 condenas al año relacionadas con delitos por fraude, fiscalidad o Seguridad Social. Además, informó de que hay 6.000 millones de euros de deuda pendiente de cobro. Según el titular de Justicia, siete de cada diez denuncias acaban en condena.

Estas declaraciones, manifestadas en el marco de su reforma del Código Penal, tienen como objetivo “hacer más difícil el fraude, endurecer el reproche penal que merece este tipo de conductas, dar efectividad a los mecanismos de cobro, impedir que un ciudadano pueda engañar a otro ciudadano y asegurar que tenemos los instrumentos precisos para hacer efectiva la solidaridad en el sostenimiento de los gastos públicos”.

Seguimiento exhaustivo de Hacienda

Unido a estas nuevas leyes y medidas del Ejecutivo, durante un encuentro de la Organización de Inspectores de Hacienda, la directora de la Agencia Tributaria comentó que la AEAT pretende enviar a agentes tributarios a negocios y tiendas con deudas fiscales para embargar la caja del día. Siempre en horario comercial y haya o no haya clientes. Se tratará de una medida excepcional, debida a la imposibilidad de aplicar otra serie de mecanismos como el embargo de cuentas.

Este año se contemplaban 12.000 visitas. Sobre todo a restaurantes, cafeterías, joyerías y tiendas de lujo. Entre las medidas están las siguientes:

• Control de alquileres en zonas turísticas: el arrendamiento de una vivienda debe declararse en el IRPF y, según parece, no es habitual entre los contribuyentes. Por ello, los inspectores visitarán los apartamentos de zonas específicas características por ser turísticas para observar que se cumple con lo declarado.
• Control de fiestas (desde eventos empresariales a festividades regionales) y seguimiento de los amarres en puertos deportivos. Se controlarán los stands de ferias y se observará quiénes son los titulares de embarcaciones como manifestación de riqueza y posible incongruencia con las declaraciones de sus propietarios
• Control de las ventas ambulantes en mercadillos
• Seguimiento de las discotecas de verano. La inspección controlará la altas en la seguridad social de los trabajadores de este tipo de negocios.

Para concluir, os dejamos con el video explicativo que ha elaborado el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. A pesar de tener una estética y un ritmo tedioso y añejo (con todo respeto), parece que aclara bastante bien las modificaciones y nuevas medidas:

Fuente: Europa Press

Hoy lunes se debate en el Pleno del Congreso la propuesta de reforma sobre las tasas judiciales que ha propuesto el Ejecutivo. Un cita a la que Ruiz Gallardón, ministro de Justicia, acude con el preaviso de tener que lidiar con una serie de enmiendas a la totalidad y las fuertes críticas de un conjunto de asociaciones y entidades que se han levantado frente a lo que consideran un nuevo varapalo para la clase media española.

Vayamos por partes: ¿de qué se va a hablar hoy en el Congreso? ¿Por qué tanto revuelo?

El pasado 7 de septiembre se presentó el Proyecto de Ley por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Su contenido ha desatado la polémica por la incorporación, para gran parte de la sociedad, de unas cantidades desmedidas. Veamos un extracto del Anteproyecto de Ley donde se pueden ver las nuevas tasas:

Escribiendo un poco más llanamente podemos decir que si el Anteproyecto sale adelante, una multa de Tráfico de cerca de 100 euros puede costar recurrirla la friolera de 200€. Si un autónomo quiere acudir a los Tribunales porque un cliente le adeuda 60, 70, 100 euros, el mero hecho de iniciar el proceso le costará 100 euros.

Según el Anteproyecto, se establece una parte fija y otra variable que puede llegar a alcanzar un máximo de 10.000 euros. Una de las grandes críticas que se han sucedido radica principalmente en esto, ya que un ciudadano o una PYME tendrán que pagar lo mismo que una gran empresa.

Las exenciones de la tasa que contempla el Anteproyecto son las siguientes:

• La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos en relación con los procesos de capacidad, filiación y menores, así como los procesos matrimoniales relacionados exclusivamente con guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.
• La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos cuando se trate de los procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como contra la actuación de la Administración electoral.
• La solicitud de concurso voluntario por el deudor.
• La interposición de recurso contencioso-administrativo por funcionarios públicos en los procesos contencioso-administrativos que se refieran a cuestiones de personal que no impliquen su separación.

Además:

• Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.
• El Ministerio Fiscal.
• La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellos.

A estas exenciones, el Consejo General de la Abogacía solicita que se incorporen los casos de silencio administrativo negativo, los derivados de la inactividad de la Administración, los casos de la vía de hecho, los recursos civiles en interés de la Ley o los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios, entre otras.

En beneficio de la Justicia Gratuita

El ministro de Justicia ha argumentado que los beneficios que se obtengan de esta medida serán destinados a cubrir el coste de la Justicia Gratuita, que da servicio a más de un millón de ciudadanos sin recursos y supone el 6,5% del gasto en Justicia de las Administraciones Públicas. Los ingresos previstos a tenor de la puesta en práctica del Anteproyecto alcanzarían los 400 millones de euros.

Desde la Abogacía han argumentado que un primer paso sería mejorar ese servicio y no “integrar sin más el excedente en el Tesoro Público”. Actualmente, en Justicia Gratuita trabajan 36.000 abogados; en general, mal pagados.

Enmiendas a la totalidad

La oposición tiene previsto presentar enmiendas a la totalidad; consideran que existe un claro afán recaudatorio y disuasorio. Además, piensan que se conforma como una iniciativa desmesurada que elimina la tutela judicial efectiva. Sobre la misma base, desde el Consejo General de la Abogacía afirman que supone la incorporación de un copago para la Justicia, al igual que podría ocurrir en Sanidad.

La Plataforma Ciudadana “Por una Justicia para Todos” argumenta que los derechos se dejan “en manos de unos pocos adinerados (…) una puerta infranqueable que impedirá el acceso a la Justicia a la mayor parte de la sociedad”. Asimismo, esta plataforma alerta de la vía que queda abierta a la imposición de doble tasa, tanto la estatal como la autonómica, en el caso de Cataluña y País Vasco.

Consideramos importante esperar al resultado final que derivará del debate de hoy antes de analizar en profundidad los cambios que se producirán sobre las tasas judiciales (aun así, animamos a que se fomente el ahorro en los hogares de clase media española -por lo que pueda pasar-). En muchas ocasiones nos encontramos con casos en los que existe un cierto “vicio” por los procesos judiciales y una falta de reflexión de aquel que acude a los juzgados por motivos ciertamente baladíes. Sin embargo, y con toda determinación, no creemos que el camino para favorecer esa “educación” en materia judicial sea liquidando el derecho de cualquier ciudadano a sentir seguridad sobre la tutela judicial efectiva.

¿Qué opináis vosotros?

Tras la primera reforma adoptada por el Gobierno sobre procesos judiciales, la Ley de Mediación Civil y Mercantil (ya comentada ampliamente en este blog), fuentes del Ejecutivo han elaborado un calendario con las medidas que en los próximos meses se llevarán a cabo. Esta semana vamos a comentar cuáles son las modificaciones que se atisban en el horizonte jurídico y lo que consideramos que deberíais saber sobre ellas:

Brevemente, reseñamos que con la reciente Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles se buscaba la resolución de conflictos de manera voluntaria, se trata de una forma de incorporar un mecanismo ágil y económico; adjetivos que repercuten en la Administración de Justicia, ya que, supuestamente, queda menos saturada; y al cliente, que ahorra en tiempo y dinero. En este sentido, quedan excluidos de la mediación: lo penal, la mediación con las AAPP, lo laboral y el consumo (ya existe el arbitraje en este campo). Al ser un aspecto ya tratado, hablemos por tanto, de otras posibles medidas:

• Ley de Mercado Único: pese a no ser estrictamente dependiente del Ministerio de Justicia, es una reforma que afectará a los profesionales del Derecho y que sin duda consideramos relevante para nuestros lectores y clientes. Es de gran interés para todos aquellos emprendedores con un mercado que supere las fronteras de su ciudad o región.

Se prevé que esta nueva ley sea aprobada en el primer trimestre de 2013. Por lo que las Cortes (y nosotros) tendrán acceso a su contenido antes de final de año. Su objetivo fundamental es liberalizar la circulación y prestación de mercancías y servicios en todo el territorio nacional. Parece, por tanto, una medida que mejorará la competitividad y que ayudará a que determinados empresarios con necesidades específicas puedan asentarse en España sin el temor a lidiar con los requerimientos y “caprichos” regionales. La ley revisará la obligación de colegiación, por lo que ésta se mantendrá únicamente cuando sea de interés general. Por el momento, aquel que quiera ejercer la abogacía tiene que colegiarse en cada uno de los lugares donde lleve a cabo su profesión. Estaremos atentos a lo que el devenir nos depare.

• Más centrados en lo jurídico, se estima que para el último trimestre de 2012 se proceda a la revisión de tasas judiciales. Esta modificación buscará la sostenibilidad del sistema de justicia gratuita para los ciudadanos sin recursos. El Gobierno está trabajando en coordinación con todas las CCAA para poder determinar un marco común. En un principio, como ya comentamos, el nuevo modelo de tasa judicial a partir de la segunda instancia incluirá, además del actual depósito previo, el pago obligatorio de los costes del proceso (con un reintegro del mismo en el caso de que prospere el recurso). Los ingresos derivados de esta medida servirán para mantener y afianzar:
• El refuerzo de garantías en asistencia jurídica gratuita, previsto a través de una regulación en el cuarto trimestre de 2012. Por el momento, sabemos que en los Presupuestos Generales de 2013, el servicio de asistencia jurídica gratuita ha mantenido la misma previsión que en el ejercicio actual: 34,15 millones de euros. No obstante, se revisarán algunos supuestos con el fin de evitar el abuso de este derecho constitucional.

• Para el cuarto trimestre de 2012 está prevista  la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria para agilizar el funcionamiento y evitar controversias en lo que respecta a las competencias de los diversos tribunales.
• Por último, destacamos la nueva Ley del Registro Civil (también para el cuarto trimestre de 2012), cuya misión es digitalizar el registro, agilizar la tramitación de expedientes y aumentar la eficacia.

¿Crees que alguna de estas medidas puede beneficiar o perjudicar tu actual negocio? ¿Consideras que va a aumentar la competitividad? 

Como todos sabemos, el día 14 de julio se publicó en el BOE el RDL 20/2012 de 13 de julio de Medidas para garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad.

En circular a nuestros clientes y en nuestro blog, nos hicimos eco de forma inmediata, por su relevancia general, de los aspectos fiscales del mismo que afectan a los tipos de IVA y a las retenciones a cuenta del IRPF. No obstante, hay otro aspecto de este RDL que ha pasado más desapercibido, pese a que también afecta directamente al bolsillo de un amplio colectivo  de empresas y trabajadores.

Se trata de la supresión del derecho a disfrutar de las bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social. No se trata de una mera derogación de las normas que establecían dichas bonificaciones, que ya se había producido, en la mayor parte de los supuestos, mediante la reforma laboral, sino de una auténtica supresión radical de los derechos subjetivos ya generados por dichas normas (de una auténtica aplicación retroactiva de la norma).

Dejando para un momento posterior, por razones de urgencia, el análisis de la legalidad y oportunidad del precepto, creemos imprescindible anticipar el contenido del texto al numeroso colectivo de empresarios que realizaron su planificación laboral en un marco legal que ahora se desvanece.

“Disposición Transitoria Sexta. Supresión del derecho a la aplicación de bonificaciones

1. a) Queda suprimido el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de recaudación conjunta, que se estén aplicando a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley , en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas.

b) Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a las bonificaciones en las cuotas devengadas a partir del mes siguiente al de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.”

En definitiva de suprimen todas las bonificaciones con efecto en los Boletines de Cotización del mismo mes de Agosto, que habrán de presentarse antes del 30 de septiembre, aunque con las siguientes excepciones:

 “2. No será de aplicación lo previsto en el apartado 1 a las bonificaciones recogidas en las siguientes disposiciones:

a) Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

b) Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.”

Estas bonificaciones son las llamadas de emprendedores, las de formación y aprendizaje y las de conversión de contratos temporales en indefinidos en empresas con menos de 50 trabajadores todas ellas previstas en la reforma laboral.

“c) Los apartados 2, 3, 4, 4 bis, 5 y 6 del art. 2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.”

Estas bonificaciones son las especiales para trabajadores discapacitados de escasísima incidencia económica.

d) Real Decreto-ley 18/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y se establecen medidas de Seguridad Social para las personas trabajadoras afectadas por la crisis de la bacteria «E.coli».

e) Art. 21.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

f) Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

g) Disposición adicional novena de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.”

Se trata, de nuevo en este último apartado, de las bonificaciones para contratos de interinidad, en este caso de trabajadores discapacitados en situación de ILT

h) Disposición adicional trigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

i) Disposición adicional undécima de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

Incorporados al RETA con menos de 30 años de edad, discapacitados que se establezcan por cuenta propia

j) La disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.(Otros supuestos de interinidad)

k) Art. 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.(Contratación de cuidadores en FN)

l) La disposición adicional trigésima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Penados en Instituciones Penitenciarias).”

En definitiva, desaparecen, las bonificaciones mas generalizadas, entre otras, las tradicionales bonificaciones para jóvenes desempleados, las de mayores de 45 años,  las de mantenimiento de empleo para mayores de 59 años, las de desempleados de larga duración, o las reconocidas para mujeres entre 16 y 45 años o reincorporadas al mundo laboral.

 ALBERTO BERDIÓN | Socio Director

Resumen de los cambios en el tipo del IVA y en las retenciones a cuenta del IRPF

La semana pasada adelantábamos la necesidad de madurar las últimas reformas concernientes a los tipos impositivos antes de presentar en este blog un documento sopesado. Como lo prometido es deuda, os hemos preparado un informe especial elaborado por Alberto Berdión, socio director de Iberislex. Esperamos que podáis profundizar y tener una visión completa sobre los recientes cambios realizados en el IVA y retenciones a cuenta del IRPF. Estamos a vuestra disposición para cualquier sugerencia o consulta.

• Descarga el informe completo aquí: Análisis Iberislex: resumen de los cambios en el tipo del IVA y en las retenciones a cuenta del IRPF