UNA VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS DE AYUDA ADOPTADAS POR RAZÓN DE LA PANDEMIA

Ertes y pandemia
Trabajadores en pandemia

A lo largo de la primera oleada de la pandemia todos tuvimos que concentrarnos en el urgente problema que suponía el confinamiento y los cierres de actividad y nos limitamos a interpretar y aplicar las medidas urgentes que iba aprobando el Gobierno. Ahora, una vez que la situación, sin haberse solucionado, ha sido normalizada, creemos que es importante revisar estas medidas de forma sosegada y sacar algunas conclusiones que pueden ser útiles para ocasiones posteriores.

En nuestra opinión, toda la actuación del Gobierno en el contexto de esta crisis sanitaria (los RDL del 8 al 35 de 2020) ha adolecido del mismo problema: Se han confundido de forma sistemática los conceptos de ayuda e indemnización.

Las ayudas se facilitan por solidaridad o estímulo. Es el caso de las prestaciones no contributivas (como el subsidio de desempleo o el ingreso mínimo vital), las becas, y las subvenciones finalistas.

Las indemnizaciones, por el contrario, se pagan por razones de justicia patrimonial para reparar un daño previamente producido. Es el caso de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por la Administración, los justiprecios expropiatorios, o las compensaciones abonadas para garantizar la equidistribución de las cargas urbanísticas.

En nuestra labor como asesores, cuando se produjeron las órdenes de cierre para las actividades de enseñanza, comercio minorista, hostelería y restauración, incluidas en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se decretaba el estado de alarma, nos encontramos con un vacío total en cuanto a las medidas paliativas aplicables. A requerimiento de nuestros clientes, en vista de que el Gobierno no había previsto absolutamente nada, aplicamos los dos mecanismos que teníamos disponibles. En cuanto a los trabajadores, los ERTES del artículo 47.3 en relación con el 51.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, asumiendo la concurrencia de la fuerza mayor. En cuanto a los alquileres, la alegación, mediante burofax a los propietarios, de la cláusula “rebus sic stantibus” para suspender o reducir los pagos. Ambas medidas intentaban aliviar provisionalmente los efectos del cierre coercitivo impuesto por el Gobierno sobre estas actividades (una auténtica expropiación de hecho), de la que no discutimos su evidente necesidad, pero que pensamos que iría acompañada, antes o después, por un sistema de “indemnizaciones” a las empresas afectadas, planteadas como pagos a cuenta de la responsabilidad patrimonial del Estado, por un importe que cubriera, al menos, los salarios, las cotizaciones, los impuestos, y el resto de los gastos fijos.

Cuando se aprobó el RDL 8/2020 de 17 de marzo de 2020, en el que no se asumía esta responsabilidad pública, limitándose a establecer “ayudas” a favor de los trabajadores y autónomos perjudicados, tuvimos claro que ese no era el camino, pero pusimos todo nuestro esfuerzo para conseguir que funcionara, aunque resultaba evidente que iba a ser imposible de gestionar para la propia Administración. En primer lugar, porque multiplicaba el número de expedientes al trasladar la gestión desde las empresas, menos numerosas, mejor censadas y con acceso telemático a la Administración, hacia sus trabajadores, mucho más numerosos y peor comunicados. Y en segundo lugar porque hacía recaer el peso de la gestión sobre el SEPE, que es uno de los organismos públicos más dependiente de la gestión presencial. Los trabajadores, en su inmensa mayoría, no tienen un certificado electrónico de firma digital y no son capaces de solicitar sus prestaciones de forma telemática, sin que, en plena pandemia, les fuera posible acudir a la ventanilla, que cerró a cal y canto desde el mismo día 14 de marzo. Por nuestra parte, anticipando el problema, planteamos nuestros ERTES mediante el procedimiento de presentación colectiva (que luego se hizo obligatorio), encontrándonos, no obstante, con el problema de que los sistemas informáticos del SEPE y la Seguridad Social, no eran los adecuados para soportar ese enorme tráfico de datos. Además, el Gobierno, en lugar de establecer un sistema sencillo y estable, fue modificando las modalidades de ERTE y las consecuencias de los mismos, y aumentando exponencialmente sus requerimientos de información. Tras el RDL 8/2020, y una vez pasado el periodo de confinamiento, el RDL 18/2020 de 12 de mayo, creó, al objeto de permitir la incorporación progresiva de los trabajadores, unos nuevos ERTES de “fuerza mayor parcial”, que hicieron necesario repetir, otra vez, todos los procesos administrativos. Esta misma situación se repitió, posteriormente, cuando, mediante el RDL 30/2020 de 29 de septiembre, se limitaron los ERTES por fuerza mayor parcial o total con exoneración de seguros sociales, a las empresas incluidas en determinados CNAES, excluyendo a la hostelería y el comercio, para los que se crearon otros nuevos ERTES por “cierre y/o limitación” de actividad. Por último, el RDL 35/2020 de 22 de diciembre reincorporó a la exoneración de seguros sociales por fuerza mayor parcial los CNAES de comercio y hostelería, inicialmente excluidos, con la condición de que revirtieran, en su caso, los ERTES de “cierre y limitación”. Toda esta actuación compulsiva e improvisada, además de sobrecargar al SEPE y a los servicios administrativos de las empresas, ha provocado que trabajadores que ya estaban cobrando los ERTES de fuerza mayor sufrieran la interrupción de la prestación y nuevos retrasos al pasar primero a los ERTES de fuerza mayor parcial, luego a los de cierre o limitación, y finalmente, en muchos casos, nuevamente a los de fuerza mayor parcial. Además, como esto no solucionaba el conjunto del problema se aprobaron ayudas para los autónomos con una redacción tan desafortunada que no incluía a los societarios ni a los administradores en régimen asimilado, y que se corrigió mediante una “interpretación” (criterio 5/2020 de 17 de marzo de la DGOSS) que, en contra del literal del RDL, incluía a los primeros dentro de su ámbito subjetivo, pero se olvidaba de los segundos. Por último, se regularon medidas dispersas para arrendamientos, suministros básicos, o impuestos que resultaron más retóricas que efectivas.

¿No hubiera sido mejor que el gobierno, en lugar de disfrazar de solidaridad lo que es una obligación legal, hubiera asumido su responsabilidad y hubiera ingresado a las empresas el dinero necesario para pagar sus nóminas, sus alquileres, sus impuestos y sus cotizaciones? Si se hubiera indemnizado a las empresas por los cierres, éstas, a su vez, podrían haber mantenido de alta a sus trabajadores y pagado sus sueldos con puntualidad (o el porcentaje de estos sueldos que se estableciera), mientras estos permanecían en sus casas, confinados o no, como, por otra parte, ha hecho la administración con sus funcionarios en un claro agravio comparativo. Por otra parte, al pretender disfrazar de solidaridad lo que es simple justicia, se ha complejizado enormemente la gestión. Es mucho más sencillo gestionar el pago de una indemnización equivalente a un porcentaje de la facturación (ajustado según su margen bruto) a cada empresa, que dar ayudas para la subsistencia a cada uno de sus trabajadores. Como es natural los organismos afectados, pese al ímprobo esfuerzo realizado por sus funcionarios que hay que valorar muy positivamente, se han visto desbordados produciéndose errores y retrasos que han causado un estrés innecesario a los trabajadores, que no sabían si iban a cobrar o no al final de cada mes. La facturación y los márgenes de las empresas hubieran resultado fáciles de determinar mediante las declaraciones fiscales (sobre todo la de IVA y el IS) o, incluso, mediante un modelo de declaración específico, y los pagos se podían haber ponderado en proporción al número de trabajadores y a la capacidad presupuestaria de la Administración. Además, la gestión de estos fondos le hubiera correspondido a la AEAT que dispone para ello de muchos más medios que el SEPE, empezando por una comunicación telemática mucho más fluida con los contribuyentes y los asesores. La verdad es que, y nos duele tener que decirlo así, la gestión, pese al buen trabajo realizado por los funcionarios, los asesores y las empresas, que ha evitado en última instancia el colapso del sistema, ha sido un absoluto desastre, por una mala orientación que sólo se puede entender por la desconfianza patológica de lo público frente a lo privado en la que nos tememos que coincide toda nuestra clase política. Se ha abandonado a las empresas para luego intentar parchear las consecuencias de esta omisión, sin tener, ni el número de trabajadores públicos, ni el conocimiento necesario, para orientar correctamente ese esfuerzo. Se viene diciendo que esta crisis ha puesto de manifiesto la importancia de lo público, pero, si algo se ha puesto de manifiesto, de verdad, es la importancia de lo social y la necesidad de que esa solidaridad se exprese sin prejuicios por cauces de colaboración público privada para aprovechar correctamente todos los recursos disponibles.

Alberto Berdión
Socio director.




REAL DECRETO LEY 35/2020 DE 22 DE DICIEMBRE: MEDIDAS URGENTES DE APOYO AL SECTOR TURÍSTICO, LA HOSTELERIA Y EL COMERCIO

RDL 35-2020

Después de un pequeño paréntesis, se acaban de publicar nuevas medidas legales para tratar de paliar los efectos de la crisis del COVID 19 sobre estos sectores que han sido especialmente maltratados, no sólo por la pandemia, sino, fundamentalmente, por la errática y en muchos casos antijurídica, actuación del gobierno y las CCAA.

Respecto de los arrendamientos para uso distinto de vivienda el RDL se limita a decir, reiterando para el nuevo estado de alarma lo ya regulado para el anterior en el RDL 15/2020, que cuando los arrendadores sean grandes tenedores (10 o más inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros o una superficie construida de mas de 1.500 metros cuadrados) los arrendatarios podrán solicitar:

a) Una reducción del 50% de la renta durante el tiempo que dure el nuevo estado de alarma (hasta mayo) y en los meses posteriores con un máximo de cuatro meses o

b) Una moratoria en el pago de la renta por el mismo periodo que se regularizará en los dos años siguientes.

Estas medidas serán solicitadas por el arrendatario al arrendador que dispondrá de un plazo de siete días para elegir una u otra y si no optara en ese plazo se aplicará automáticamente la elegida por el arrendatario. Esta medida será aplicable incluso si ya existiera un acuerdo previo entre las partes, pero exclusivamente, para los periodos no incluidos en el mismo. En el caso de que los arrendadores no sean grandes tenedores el RDL se limita a decir que los arrendatarios podrán solicitar una moratoria (aunque para eso no hace falta ningún apoyo normativo específico) y que si se les concede se podrá consumir la fianza, lo que tenemos que suponer que implica que el organismo administrativo que la tiene depositada debería ingresársela al propietario. ¿No sería necesaria una disposición adicional para delimitar el alcance de esta suspensión del régimen general establecido en la LAU?

Para poder optar a estas ventajas es necesario que el arrendatario tenga una actividad económica y/o, en el caso de sociedades, que pueda presentar cuentas abreviadas conforme al artículo 257 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital y que, en ambos casos, tenga esta actividad suspendida o afectada por una reducción del 75 % de las ventas en el mes previo a la solicitud respecto de la media del trimestre que incluya dicho mes en el ejercicio anterior. Estas medidas no resultarán aplicables cuando el arrendador se encuentre en situación concursal o en riesgo de insolvencia.

Se extiende la exoneración de seguros sociales en el caso de los ERTES por fuerza mayor parcial a los CNAES de comercio al por mayor de bebidas, restaurantes y puestos de comidas, establecimientos de bebidas, jardines botánicos y zoológicos, y juegos de azar. Se trata de epígrafes que perdieron la exoneración en virtud del RDL 30/2020 y que en su inmensa mayoría se habrán acogido ya a los ERTES por cierre o limitación de actividad que se preveían en el mismo. Las exoneraciones son del 85 % de la aportación empresarial devengada en diciembre de 2020 y enero de 2021 para el caso de empresas con menos de 50 trabajadores y del 75 % si tienen más.

Aplazamiento de las deudas tributarias cuyo plazo de presentación e ingreso finalice entre el 1 y el 30 de abril de 2021, incluyendo pagos a cuenta y retenciones, tributos repercutidos y pagos fraccionados, siempre que se cumplan los requisitos para la exención de aval (endeudamiento tributario total no garantizado inferior a 30.000 €) y el contribuyente no tenga un volumen de operaciones superior a los 6.010.121,04 € de facturación anual. El aplazamiento será de seis meses y sin interés.
Reducción del 20 %/ 35 % del rendimiento neto calculado en el régimen simplificado de IVA y de estimación objetiva de IRPF para las actividades comprendidas en determinados CNAE. Esta reducción afectará, además, a los pagos fraccionados 2020 y al primero de 2021.

Se podrá revocar la renuncia al régimen de estimación objetiva ya realizada en 2020 y la que se realice en 2021, en los mismos plazos previstos por el RDL 439/2007 para su renuncia (diciembre del año anterior o mediante la presentación de la declaración correspondiente al primer trimestre del año en el que vaya a surtir efecto). Estas revocaciones tendrán efecto, asimismo, en los regímenes especiales del IVA y el IGIC.
No se tendrán en cuenta para la cuantificación de los módulos de IVA e IRPF los días del estado de alarma del primer semestre 2020 ni los de los periodos de inactividad del segundo semestre.

El arrendador que haya concedido reducciones o carencias de renta (no en el caso de aplazamientos) desde la declaración del estado de alarma podrá incluir como gasto en su declaración de la renta de 2021 el efecto que estas le hayan producido en los meses de enero, febrero y marzo de dicho ejercicio. En cuanto al ingreso a declarar ha habido una evolución de la doctrina de la DGT (CV 0985-20 de 21 de abril) con lo que este beneficio se sumará a la reducción del ingreso total declarado, que será el efectivamente percibido, y a la imputación de todos los gastos ordinarios del ejercicio.

Se reduce para 2020 y 2021 el plazo para dotar la provisión por insolvencias (créditos incobrables) que pasa a ser de tres meses.

Se modifican las bases y tipos de cotización para los empleados de hogar.

Se amplia el IVA cero por COVID a los productos para el diagnóstico in vitro, las vacunas específicas y los servicios de transporte, almacenamiento y distribución correspondientes.

Alberto Berdión
Socio Director




AYUDAS A LA CONTRATACION 2021

subvenciones y bonificaciones para contratar
ayudas a la contratación laboral

Todos sabemos lo complicado que ha sido este año, las nuevas dificultades a las que la mayoría de los negocios y emprendedores han tenido que enfrentarse.
Esta nueva situación a obligado a que todos y cada uno de nosotros, busquemos alternativas para contratar de una forma más “económica”, ayudas ante nuevas contrataciones o por transformaciones en las modalidades contractuales de sus empleados temporales. Todo ello por esa incertidumbre de no saber que es lo que va a pasar mañana, si tu negocio va a poder seguir funcionando, si se va a ver obligado a cerrar o simplemente no va a seguir el cauce que se buscaba.
Además de las subvenciones que la mayoría conocemos para determinados colectivos, como son los mayores de 45 años, menores de 25 a través del contrato de formación y aprendizaje, personas con discapacidad, víctimas de violencia, terrorismo…, trabajadores en situación de exclusión social o parados de larga duración. Queremos destacar que existen ayudas económicas ofrecidas por la Comunidad de Madrid o bonificaciones ofrecidas por el SEPE.

El SEPE ofrece bonificaciones o reducciones en las cuotas de la Seguridad Social a través de la conversión de los contratos temporales en sus distintas modalidades:

  • Conversión de los contratos en prácticas; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, para empresas de menos de 50 trabajadores, otorga una bonificación de 500€ para los hombres y de 700€ para las mujeres, durante 3 años.
  • Conversión de los contratos de relevo; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, para empresas de menos de 50 trabajadores, otorga una bonificación de 500€ para los hombres y de 700€ para las mujeres, durante 3 años.
  • Conversión de los contratos de sustitución por jubilación; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, para empresas de menos de 50 trabajadores, otorga una bonificación de 500€ para los hombres y de 700€ para las mujeres, durante 3 años.
  • Conversión de los contratos para la formación y aprendizaje; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, otorga una reducción de 1.500€ para los hombres y de 1.800€ para las mujeres, durante 3 años.

La Comunidad de Madrid, ofrece las siguientes ayudas e incentivos para el empleo, para jóvenes inscritos en el Fondo de Garantía Juvenil, y los incentivos a la contratación indefinida; todas las ayudas de la CAM, pueden solicitarse por la web a través de los enlaces correspondientes aportando un formulario firmado digitalmente y la correspondiente documentación que cada ayuda requiera (https://www.comunidad.madrid/servicios/empleo/ayudas-e-incentivos-empleo)

En el primer grupo de jóvenes inscritos en el Fondo de Garantía Juvenil, podemos encontrar las siguientes:

  • Impulso a la contratación en prácticas: para los contratos concertados durante un mínimo de 6 meses de duración con los jóvenes inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, de un puesto de trabajo relacionado con su titulación y acorde as nivel de estudios; la CAM ofrece una ayuda de 4.500€, este importe se incrementa en 500€ si se formaliza con un joven despedido a partir de la declaración de alarma en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo; este mismo incremento se tendrá en cuenta por la contratación de mujeres o pertenecientes al colectivo de personas Trans. También se vera reducido el importe en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5%.
  • Impulso al Contrato de Formación y Aprendizaje: para jóvenes de entre 16 y 25 años, contratados bajo esta modalidad a tiempo completo e inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil; la CAM ofrece una ayuda de 2.940€ por la contratación durante 6 meses bajo esta modalidad, este importe se incrementa en 500€ si se formaliza con un joven despedido a partir de la declaración de alarma en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo; este mismo incremento se tendrá en cuenta por la contratación de mujeres o pertenecientes al colectivo de personas Trans.
  • Contratación Estable de Jóvenes: inscritos en el Sistema Nacional de garantía Juvenil, con un tope de 10 contrataciones por beneficiario y año, este requisito no exigible para los contratados a partir del RD 463/2020, de 14 de marzo; la CAM ofrece una ayuda de 5.500€ siempre que la duración del contrato sea de al menos 12 meses, , este importe se incrementa en 500€ si se formaliza con un joven despedido a partir de la declaración de alarma en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo; este mismo incremento se tendrá en cuenta por la contratación de mujeres o pertenecientes al colectivo de personas Trans. Además, para los autónomos que contraten por primera vez a un empleado hay una ayuda adicional de 2.000€.
    También se verá reducido el importe en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5%.
  • Mi primer empleo joven: se subvenciona la contratación temporal y posterior conversión a indefinido de los jóvenes inscritos Enel Sistema Nacional de Garantía Juvenil, que carezcan de experiencia laboral o jóvenes desempleados de larga duración. En el caso de la contratación temporal el requisito de duración será de 6 meses como mínimo; y con límite de 10 contrataciones por beneficiario y año, este requisito no exigible para los contratados a partir del RD 463/2020, de 14 de marzo; la CAM ofrece 6.000€ por cada contrato temporal, importe incrementado en 500€ si el contrato se formaliza con una mujer o perteneciente al colectivo de personas Trans; y de 3.000€ por la conversión a indefinido del contrato temporal anterior.
    El importe se verá reducido el importe en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 75% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.
    Hay que tener en cuenta que los jóvenes que se inscriban, habrán de esperar un periodo de entre 5 y 15 días para recibir su resolución.

En cuanto al segundo grupo, el programa de incentivos a la contratación indefinida, distinguimos entre:

  • Incentivos a la contratación indefinida inicial: para personas desempleadas inscritas como demandantes de empleo; las cuantías son:
    o 4.000€ por contratos indefinidos iniciales a tiempo completo
    o 5.000€ por contratos indefinidos iniciales a tiempo completo con los desempleados que hayan causado baja involuntaria durante el Estado de Alarma
    o 5.500€ por contratos indefinidos a tiempo completo para los mayores de 45 años, personas retornadas del extranjero a la Comunidad de Madrid, desempleados inscritos como demandantes de empleo al menos 360 días en los 540 días anteriores a la fecha de contratación.
    o 7.500€ por contratos indefinidos iniciales a tiempo completo con personas mayores de 45 años inscritas como demandantes de empleo con 360 días en los 540 días anteriores, o desempleados de larga duración con 24 meses o más en desempleo.
    Importes incrementados en 500€ si el contrato se formaliza con una mujer o perteneciente al colectivo de personas Trans.
    Además, para los autónomos que contraten por primera vez a un empleado hay una ayuda adicional de 2.000€.
  • Incentivos a la conversión de contratos temporales y formativos en indefinidos: para los concertados durante al menos 6 meses previos a la fecha de conversión, la cuantía será de 3.000€ por cada conversión de contrato temporal o formativo en indefinido a tiempo completo o parcial, en cuyo caso el importe se verá reducido en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.
    Incentivos por la ampliación a jornada completa de contratos indefinidos a tiempo parcial: con una antigüedad de al menos dos meses y el porcentaje de incremento sea de al menos el 20%, la CAM otorga 2.000€ si la ampliación supone un 80% o más, 1.500€ si la ampliación supone más 50% y menos del 80%, y 1.000€ si la ampliación supone más del 20% y menos del 50%. Si la persona destinataria es una mujer el importe se incrementa en 1.000€, con un tope de 10 contrataciones indefinidas por beneficiario.
  • Incentivos para el mantenimiento de empleo de mayores de 50 años: si la plantilla no ha experimentado minoración entre el 28 de febrero de 2020 y el día anterior a la presentación de la solicitud y con un tope de 5 contrataciones por beneficiario, la CAM otorga 3.000€ por el mantenimiento de empleo indefinido a tiempo completo de trabajadores mayores de 50 años, la subvención se reducirá proporcionalmente a la parcialidad de la jornada del trabajador siempre que no sea inferior al 62,5%.

Dentro de este segundo grupo y relativas a los ERTES, encontramos estos dos incentivos:

  • Incentivos a la reincorporación de trabajadores contratados indefinidamente afectados por ERTES para la suspensión de contratos: para trabajadores autónomos, entidades privadas que no tengan ánimo de lucro y pymes, con centro de trabajo en la Comunidad de Madrid, la CAM otorga una ayuda de 3.000€ por cada reincorporación, con un máximo de 5 por beneficiario, a tiempo completo o parcial, en cuyo caso el importe se verá reducido en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.
  • Incentivos a la reincorporación de trabajadores contratados indefinidamente afectados por ERTES para la reducción de jornada: para trabajadores autónomos, entidades privadas que no tengan ánimo de lucro y pymes, con centro de trabajo en la Comunidad de Madrid, la CAM otorga una ayuda de 2.000€ por cada restablecimiento de jornada a tiempo completo, con un tope de 5 contrataciones por beneficiario. El importe se reducirá proporcionalmente en función de la parcialidad que tenga la jornada del trabajador en la fecha de la solicitud, siempre que se restablezca la parcialidad igual o superior a la que tuviera antes de quedar afectado por el procedimiento de reducción y nunca podrá ser inferior al 62,5% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.

Fdo. Paula López Rubio

Licenciada en Relaciones Laborales




EL COVID 19 Y EL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO

La omisión de medidas preventivas contra el Covid 19 puede ser un delito contra los trabajadores

Que la protección de los trabajadores frente al COVID 19 forma parte de la actividad de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre de PRL) resulta palmario desde la publicación el 18 de marzo pasado de la “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”. En esta guía y con apoyo en el artículo 21 de la LPRL, se establecían obligaciones a cargo de las empresas, que alcanzaban, incluso, al cierre o suspensión de la actividad si fuera necesario (por la empresa o por la Inspección de Trabajo conforme al artículo 44 de la LPRL). Con posterioridad, el 11 de mayo, se publicó la guía de buenas prácticas en los centros de trabajo que obligaba a las empresas a: 1) Informar al personal de las recomendaciones sanitarias a seguir de forma individual, 2) Proveer al personal de los productos de higiene necesarios, 3) Tener el material de limpieza para acometer tareas de higienización reforzada a diario, 4) Contar con guantes y mascarillas para el personal más expuesto, 5) Realizar un plan de contingencia, determinando el nivel de exposición de los diferentes puestos de trabajo, 6) Desarrollar un protocolo de actuación para minimizar el riesgo de contagio en el centro de trabajo, incluyendo las actuaciones a realizar si un trabajador presentara síntomas (mamparas y/o distancia de seguridad en los puestos de trabajo, normas de uso de las zonas comunes, teletrabajo total o parcial, cuarentenas…).
En conjunto y desde un punto de vista de cumplimiento normativo (“compliance”), resulta recomendable desarrollar un protocolo específico de COVID 19 con las medidas organizativas para reducir el riesgo y los medios que a este objeto aporta la empresa, dejar constancia de que el mismo ha sido comunicado a los trabajadores e instar a los servicios internos o externos de prevención a que desarrollen un anexo al Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa.
No obstante, la cuestión que nos planteamos en este post es si, efectivamente, la falta de adopción de estas u otras, medidas, puede constituir, además de una infracción laboral, un delito contra la seguridad de los trabajadores tal y como los tipifican los artículos 316 y 317 de nuestro Código Penal.
Estos artículos castigan a quien:1) Teniendo la obligación legal de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, 2) No facilite tales medios necesarios, 3) Infringiendo con ello una norma de prevención de riesgos laborales, 4) Poniendo en grave riesgo la vida, salud o integridad física de tales trabajadores.
En nuestra opinión queda bastante claro que todas estas circunstancias concurren en el caso de una empresa que no realice ninguna actividad preventiva específica frente a la COVID 19. La gravedad del riesgo resulta evidente (es un hecho notorio) por el número de muertos que se han producido hasta la fecha, así como por las secuelas sobrevenidas en algunos casos. La obligación de prevención, los medios para evitar el riesgo y la infracción que supone su omisión, son los ya descritos. Se trata de un delito de riesgo de manera que ni siquiera es necesario que se produzca la enfermedad bastando la situación de riesgo grave. Si, además de la situación de riesgo grave, se llegara a producir un efectivo daño en la persona del trabajador, se podría imponer un castigo conforme a tal resultado de manera que, si se produce un contagio que exija tratamiento médico, más allá de la simple vigilancia o seguimiento, se podría imputar al empresario la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave (artículo 152.1 del CP) o por imprudencia menos grave (artículo 152.2 del CP) y si el contagio llega a producir el fallecimiento del trabajador, se le podría llegar a imputar la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave (artículo 142.1 del CP). En tales casos, la empresa también tendría que asumir, como responsabilidad civil, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados.
Una cuestión que habría que plantearse es si la imposibilidad de poner los medios (por ejemplo, por la falta de mascarillas o de pruebas diagnósticas) funcionaría como una eximente de la responsabilidad penal (artículo 20 CP). A falta de que se produzcan resoluciones judiciales sobre este asunto, la respuesta tiene que ser que no, ya que al empresario, como alternativa, le hubiera cabido la posibilidad de suspender la actividad. Pero, ¿Qué pasa en el caso de empresas y administraciones públicas que gestionan servicios sanitarios que no pueden ser cerrados, sin causar un mal mayor? Esta es una cuestión que ya se ha suscitado por parte de los médicos y enfermeras de la Sanidad Pública, que se han visto obligados a trabajar sin los equipos de protección necesarios, sufriendo una incidencia de muertes y secuelas desproporcionada respecto de la de la media de la población. En este caso, resulta evidente la concurrencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, que podrá ser instada, en cualquier caso, por la vía contencioso administrativa, pero no tenemos tan claro que se vaya a apreciar, además, una responsabilidad penal por culpa o negligencia. Habrá que esperar a que se produzcan los primeros pronunciamientos.

Alberto Berdión Osuna
Socio Director




EL NUEVO REAL DECRETO LEY 28/2020 DE 22 DE SEPTIEMBRE SOBRE TELETRABAJO

Teletrabajo
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Lo primero que cabe decir de esta norma es que no aporta nada sustancial a lo ya recogido en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, limitándose a incorporar sus líneas generales a nuestro ordenamiento jurídico.

Resumiendo su contenido en unas pocas frases, se puede decir que el teletrabajo es voluntario y reversible, que la empresa debe facilitar el material de trabajo y compensar los gastos incurridos por el teletrabajador, que se formaliza mediante un acuerdo de teletrabajo que se comunica al SEPE y que, en general, le resulta aplicable todo la normativa laboral para el trabajo presencial (igualdad de trato y no discriminación, promoción y formación, horario flexible, registro horario, evaluación de riesgos y actividad preventiva, derecho a la intimidad y protección de datos, derecho a la desconexión digital, y derechos colectivos).

Excepto lo relativo al material de trabajo (el inventario) y la compensación de gastos, no hay nada especial que objetar a esta norma, salvo que en todo su texto subyace una visión ideológica, negativa y un tanto decimonónica, del trabajo. Por ejemplo, el artículo 4.2 cuando establece una obviedad al decir que “Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.” ¿Tenemos que suponer que en el caso de trabajo presencial si que se descuentan horas a los trabajadores cuando, por ejemplo, se “cae” el servidor o falla la conexión a internet? Evidentemente, no es el caso, sin que haga falta recogerlo de forma expresa. El 8.2 cuando dice que “Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial.” ¿Por qué parece que el teletrabajo es una especie de destierro involuntario que hay que revertir lo antes posible? El artículo 18 cuando establece que “Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo” ¿Por qué reiterar algo que ya se encuentra regulado con carácter general? ¿Es que esta modalidad de trabajo implica un riesgo adicional (una amenaza) para este derecho? O, por último, el artículo 3 cuando dice que “En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, sólo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos”. En todos estos planteamientos se percibe, además, una incomprensión de lo que puede llegar a ser el teletrabajo (y el propio trabajo presencial) en una cultura realmente evolucionada de teletrabajo. Tendemos a pensar en el pasado y en el futuro, en el contexto y con los valores del presente (recientemente la demolición de las estatuas de los “esclavistas” Colón o Cervantes en los EEUU bajo la presión del “Black Lives Matter”), sin tener en cuenta que, según van mejorando las telecomunicaciones y evolucionando las pautas sociales que rigen la actuación en el ámbito virtual, se hace menos necesaria la interacción física y con ella la localización geográfica del trabajo. En contra del marco mental que orienta esta Ley, cabe esperar que en el futuro todos los trabajos que no dependan del uso de medios de producción especializados (caso de la producción industrial) o que no se encuentren directamente asociados a un espacio físico (como el caso de la construcción, la restauración o la hostelería) pasen a desarrollarse total o parcialmente mediante teletrabajo. Para esto sólo hace falta conseguir que la comunicación vertical remota individual que existe actualmente entre empresa y trabajador o incluso trabajador y cliente, se complete con sistemas que permitan la transmisión horizontal remota colectiva con el resto de los trabajadores, permitiendo generar dinámicas de trabajo de grupo. Entendemos que esto dejará obsoleta una gran parte de nuestra actual regulación laboral (ya lo está, aunque nuestros “políticos” se nieguen a asumirlo) y supone un reto colectivo de adaptación personal y normativa, sobre todo para integrar la potencial deslocalización internacional del trabajo. Pues bien, dicho esto, lo que resulta evidente es que la nueva Ley no avanza por este camino, suponiendo un nuevo intento fallido de poner “puertas al campo”.

Vamos ahora con las dos auténticas “novedades” de la Ley: la compensación obligatoria de los gastos y la obligación de facilitar el material para el teletrabajo, por parte de la empresa. Como el parroquiano vasco del chiste al que le preguntan que le ha parecido el sermón de la misa y, lacónico, contesta “a favor”, tenemos que decir, simplemente, que nosotros estamos “en contra”. Estamos en contra porque la medida resulta intervencionista y restringe el marco de autonomía que ya han ejercitado empresas y trabajadores para adaptarse al COVID, sin la innecesaria tutela del gobierno. La estructura coste – beneficio del teletrabajo varía según las empresas y los sectores. En general, el teletrabajo supone un coste para las empresas por pérdida de productividad (creemos que evitable), un beneficio para el trabajador, que se ahorra tiempos de desplazamiento, y costes de manutención y vestuario, y un beneficio para el conjunto de la sociedad al reducir los costes y externalidades del transporte (atascos y contaminación en el caso del transporte privado y costes colectivizados en forma de subvenciones en el caso del transporte público) ¿No hubiera resultado mas lógico dejar que, como ya estaba ocurriendo, las empresas y sus trabajadores valoraran los ahorros e incrementos de coste que produce el teletrabajo y los distribuyeran conforme a su mejor criterio? ¿No puede ocurrir que muchas empresas se tengan que replantear el teletrabajo para evitar que éste, además de una pérdida de productividad, les produzca un aumento de los costes laborales? La respuesta resulta tan evidente que no resulta difícil asumir que detrás de esta norma existen razones de tipo recaudatorio. De hecho, es difícil no poner en relación la obligación que establece la Ley de incluir en el acuerdo de teletrabajo el inventario de los equipos aportados y la estimación de su vida útil (concepto de incomprensible utilidad laboral) con la campaña que ha iniciado recientemente la Inspección de Hacienda para que los teléfonos móviles y ordenadores portátiles facilitados por las empresas a sus trabajadores sean imputados como un pago en especie y el trabajador tribute por ellos en el IRPF. A partir de que, pasado el plazo de tres meses fijado en el RDL, los acuerdos de teletrabajo sean obligatorios y se encuentren depositados en el SEPE, la Inspección de Hacienda no tendrá más que acudir a las empresas y pedir estos acuerdos, regularizando como pagos en especie la entrega de los equipos que se estén empleando para teletrabajar, usando para ello los propios coeficientes de vida útil facilitados por la empresa en el inventario. En cuanto a los gastos de teletrabajo, teniendo en cuenta que no resultan deducibles en el IRPF, su compensación en la nómina supondrá, claramente, un aumento neto de ingresos para la Administración. ¿No hubiera sido más lógico, salvo por el evidente afán recaudatorio, establecer un concepto exento de cotización y tributación para compensar estos gastos? Y, por otra parte, si la nueva regulación de gastos e inventario no se ha introducido por las razones que comentamos, ¿Por qué en el RDL 29/2020 que regula el teletrabajo en las Administraciones Públicas, no se ha establecido la obligación de que el empleador (en ese caso la Administración) aporte los materiales o compense estos gastos?
Fdo. Alberto Berdión Osuna
Socio director.




Análisis del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo

Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo
Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo

1.- Se prorrogan automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 los ERTES de fuerza mayor (los del artículo 22 del RDL 8/2020).

No obstante, a efecto de las bonificaciones, conforme a la disposición adicional primera, se crea una nueva categoría de “empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad.”

Pertenecen a esta categoría las empresas que prorroguen ERTES de fuerza mayor y se encuentren comprendidas dentro de los siguientes códigos CNAE 09 y aquellas cuyo negocio dependa de las mismas (50 % de su facturación):

0710 Extracción de minerales de hierro.
2051 Fabricación de explosivos.
5813 Edición de periódicos.
2441 Producción de metales preciosos.
7912 Actividades de los operadores turísticos.
7911 Actividades de las agencias de viajes.
5110 Transporte aéreo de pasajeros.
1820 Reproducción de soportes grabados.
5122 Transporte espacial.
4624 Comercio al por mayor de cueros y pieles.
7735 Alquiler de medios de transporte aéreo.
7990 Otros servicios de reservas y actividades relacionadas con los mismos.
9004 Gestión de salas de espectáculos.
7729 Alquiler de otros efectos personales y artículos de uso doméstico.
9002 Actividades auxiliares a las artes escénicas.
4741 Comercio al por menor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos en establecimientos especializados.
3220 Fabricación de instrumentos musicales.
3213 Fabricación de artículos de bisutería y artículos similares.
8230 Organización de convenciones y ferias de muestras.
7722 Alquiler de cintas de vídeo y discos.
5510 Hoteles y alojamientos similares.
3316 Reparación y mantenimiento aeronáutico y espacial.
1811 Artes gráficas y servicios relacionados con las mismas.
5520 Alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia.
4939 tipos de transporte terrestre de pasajeros n.c.o.p.
5030 Transporte de pasajeros por vías navegables interiores.
1812 Otras actividades de impresión y artes gráficas.
9001 Artes escénicas.
5914 Actividades de exhibición cinematográfica.
1393 Fabricación de alfombras y moquetas.
8219 Actividades de fotocopiado, preparación de documentos y otras actividades especializadas de oficina.
9321 Actividades de los parques de atracciones y los parques temáticos.
2431 Estirado en frío.
5223 Actividades anexas al transporte aéreo.
3212 Fabricación de artículos de joyería y artículos similares.
5590 Otros alojamientos.
5010 Transporte marítimo de pasajeros.
7711 Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.
4932 Transporte por taxi.
2670 Fabricación de instrumentos de óptica y equipo fotográfico.
9601 Lavado y limpieza de prendas textiles y de piel.
9329 Otras actividades recreativas y de entretenimiento.

La calificación se solicitará a la autoridad laboral entre los días 5 y 19 de octubre y se resolverá de forma expresa o por silencio administrativo en el plazo de cinco días previo informe de la inspección laboral.

En base a la anterior clasificación, sólo tendrán derecho a las exoneraciones de cotización a la Seguridad Social, entre el 1 de octubre y el 31 de enero de 2021, las empresas siguientes: 1) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el expediente de regulación temporal de empleo vigente de fuerza mayor que tengan la consideración de pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, 2) Empresas clasificadas en función de su CNAE (se excluyen las dependientes de estas) que transiten desde un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción durante la vigencia de esta norma 3) Empresas clasificadas en función de su CNAE (se excluyen las dependientes de estas) titulares de un expediente de regulación temporal de empleo basado en el artículo 23 del RDL 8/2020 a las que se refiere el artículo 4.2 del RDL 24/2020, 4) Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten desde un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor a uno por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Estas empresas quedarán exoneradas, respecto de las personas trabajadoras afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo que reinicien su actividad y respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021 en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:1) El 85 % de la aportación empresarial devengada en octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. 2) El 75 % de la aportación empresarial devengada en octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta a 29 de febrero de 2020.

2.- Se crea un nuevo concepto de ERTE por impedimento o limitación de actividad.

En el caso de los primeros (impedimento de actividad) se requiere que: 1) la empresa vea impedida su actividad en alguno de sus centros de trabajo 2) que esto ocurra por medidas adoptadas desde el 1 de octubre en adelante 3) que estas medidas sean adoptadas por autoridades españolas o extranjeras y 4) que tengan autorizado un ERTE conforme al artículo 47.3 del ET y que se podrá tramitar por el procedimiento abreviado previsto en el artículo 23 del RDL 8/2020. A estos expedientes les corresponderán una exoneración del 100 % de la aportación empresarial si tienen menos de 50 trabajadores y del 90 % si tienen más de 50.
En el caso de los segundos (limitación de actividad) se requiere que: 1) la empresa vea limitada su actividad en alguno de sus centros de trabajo 2) que esto ocurra por medidas adoptadas desde el 1 de octubre en adelante 3) que estas medidas sean adoptadas por autoridades españolas (no en el caso de extranjeras) y 4) que tengan autorizado un ERTE conforme al artículo 47.3 del ET y por el procedimiento abreviado previsto en el artículo 23 del RDL 8/2020. A estos expedientes les corresponderán una exoneración del 100 % en octubre, el 90 % en noviembre, el 85 % en diciembre y el 80 % en enero de la aportación empresarial si tienen menos de 50 trabajadores y del resultado de restar diez a cada uno de estos tramos si tienen más de 50 trabajadores.
Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y periodo de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo. Esta declaración hará referencia tanto a la existencia como al mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación temporal de empleo y al cumplimiento de los requisitos establecidos para la aplicación de estas exenciones. En concreto y, en cualquier caso, la declaración hará referencia a haber obtenido la correspondiente resolución de la autoridad laboral emitida de forma expresa o por silencio administrativo.
Para que la exención resulte de aplicación las declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.

3.- A los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) que no sean de fuerza mayor ni por impedimento o limitación de la actividad se les seguirá aplicando la misma regulación que hasta ahora (la del artículo 23 del RDL 8/2020).

Los que ya estén en vigor se mantendrán durante el periodo previsto o incluso podrán prorrogarse. Los que se inicien durante el periodo de vigor de un ERTE de fuerza mayor retrotraerán su efecto al momento de la finalización de la fuerza mayor.

4.- Se mantienen las obligaciones relativas a mantenimiento de empleo en los seis meses posteriores a la finalización de los ERTES (o desde la entrada en vigor del RDL cuando sea la primera ayuda que solicitan) y de pago dividendo por las sociedades beneficiarias, así como la prohibición de nuevos contratos laborales o de realización de horas extra mientras permanezcan en el ERTE trabajadores compatibles con las tareas realizadas.

5.- Se mantienen las ayudas pagadas por el SEPE para los trabajadores en los ERTES anteriores hasta el 31 de enero de 2021 (70 % de la base reguladora) salvo las establecidas para los trabajadores fijos discontinuos que solo alcanzan al 31 de diciembre de 2020. IMPORTANTE: Las empresas afectadas, deberán formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en los términos regulados en el párrafo anterior, antes del día 20 de octubre de 2020 y seguirá realizando las comunicaciones de alta y baja a mes vencido. IMPORTANTE: A partir del 30 de septiembre de 2020 estas prestaciones cuando ya se vinieran disfrutando antes del 1 de octubre de 2020 sí consumen los haberes devengados para desempleo por el trabajador (no en el caso de las nuevas por impedimento o limitación que se gestionen desde dicha). Tampoco se entenderán consumidas cuando el trabajador acceda a un nuevo derecho por extinción de su contrato antes del 1 de enero de 2022 (se les reintegrarán).

6.- En cuanto a los trabajadores autónomos se establecen dos ayudas:

a) Una prestación extraordinaria por cese de actividad cuando se ven precisados “a suspender todas sus actividades como consecuencia de una resolución adoptada por la autoridad competente como medida de contención en la propagación del virus”. A este objeto deberán estar de alta en el RETA desde al menos los 30 días naturales previos a dicha resolución y al corriente de pago de las cuotas (o ponerse al corriente en 30 días de que el órgano gestor, recibida la solicitud de ayuda, les invite a ello). La prestación será del 50 % de la base mínima de cotización que corresponda a la actividad. Esta cantidad se incrementará en un 20 por ciento si el trabajador autónomo tiene reconocida la condición de miembro de una familia numerosa y los únicos ingresos de la unidad familiar o análoga durante ese periodo proceden de su actividad suspendida y se reducirá a un 40 % cuando convivan en un mismo domicilio personas unidas por vínculo familiar o unidad análoga de convivencia hasta el primer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, y dos o más miembros tengan derecho a esta prestación extraordinaria de cese de actividad. El derecho comienza con la suspensión de la actividad y finaliza al activarse la misma con la condición de que la solicite en los 15 días siguientes (en caso contrario será desde la solicitud y el periodo intermedio, aunque exonerado de cotización no se entenderá cotizado). Todo este periodo se considerará cotizado quedando el autónomo exonerado de pagos por este concepto. El tiempo de percepción de la prestación no reducirá los periodos de prestación por cese de actividad a los que el beneficiario pueda tener derecho en el futuro. La prestación será compatible con un trabajo por cuenta ajena que suponga unos ingresos inferiores a 1.25 del SMI, pero incompatible con cualquier actividad por cuenta propia y con la percepción de rendimientos de la sociedad que se haya visto afectada por el cierre.

b) por reducción de ingresos: Con los siguientes requisitos: 1) Estar dado de alta y al corriente en el pago de las cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (o ponerse al día en los 30 días naturales posteriores a la invitación del órgano gestor). 2) No tener derecho a la prestación de cese de actividad que se regula en la disposición adicional cuarta de esta norma o a la prestación de cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social por no reunir los requisitos de carencia exigidos en la norma. 3) No tener ingresos procedentes de la actividad por cuenta propia en el último trimestre del ejercicio 2020 superiores al salario mínimo interprofesional.4) Sufrir, en el cuarto trimestre del 2020, una reducción en los ingresos de la actividad por cuenta propia de al menos el 50% en relación con los ingresos habidos en el primer trimestre del 2020. Para el cálculo de la reducción de ingresos se tendrá en cuenta el periodo en alta en el primer trimestre del año 2020 y se comparará con la parte proporcional de los ingresos habidos en el cuarto trimestre por el mismo tiempo. La cuantía de la prestación será del 50 por ciento de la base mínima de cotización que corresponda por la actividad desarrollada. No obstante, cuando convivan en un mismo domicilio personas unidas por vínculo familiar o unidad análoga de convivencia hasta el primer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, y dos o más miembros tengan derecho a esta prestación extraordinaria de cese de actividad, la cuantía de cada una de las prestaciones será del 40 por ciento. Esta prestación extraordinaria por cese de actividad podrá comenzar a devengarse con efectos de 1 de octubre de 2020 y tendrá una duración máxima de 4 meses, siempre que la solicitud se presente dentro de los primeros quince días naturales de octubre. En caso contrario, los efectos quedan fijados en el primer día del mes siguiente al de la presentación de la solicitud y su duración no podrá exceder del 31 de enero de 2021. El percibo de la prestación será incompatible con la percepción de una retribución por el desarrollo de un trabajo por cuenta ajena, salvo que los ingresos del trabajo por cuenta ajena sean inferiores a 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional; con el desempeño de otra actividad por cuenta propia; con la percepción de rendimientos procedentes de una sociedad; con la percepción de una prestación de Seguridad Social salvo aquella que el beneficiario viniera percibiendo por ser compatible con el desempeño de la actividad que desarrollaba. Durante el tiempo de percepción de la prestación se mantendrá el alta en el régimen especial correspondiente quedando el trabajador autónomo exonerado de la obligación de cotizar. El periodo durante el cual el trabajador autónomo esté exento de la obligación de cotizar se entenderá como cotizado y las cotizaciones que correspondan al mismo serán asumidas por las entidades con cargo a cuyos presupuestos se cubra la correspondiente prestación.

Ambas prestaciones se revisarán por las Mutuas a partir del 1 de marzo de 2021, pudiendo los beneficiarios proceder a la regularización voluntaria si aprecian que se ha producido un incumplimiento de los requisitos.
c) Derecho a la prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia y prórroga de las prestaciones ya causadas al amparo del artículo 9 del RDL 24/2020.

Independientemente de lo anterior, conforme a la disposición adicional cuarta: 1) Los trabajadores autónomos que vinieran percibiendo a la entrada en vigor de esta norma la prestación por cese de actividad (paro de autónomos compatible con la actividad) podrán continuar percibiéndola hasta el 31 de enero de 2021, siempre que durante el cuarto trimestre del año 2020 mantengan los requisitos que se establecieron para su concesión.2) Asimismo, los trabajadores autónomos que no hubieran percibido esta prestación durante el tercer trimestre de 2020 podrán solicitar la prestación por cese de actividad prevista en el artículo 327 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, siempre que concurran los requisitos establecidos en los apartados a), b), d) y e) del artículo 330.1 de la norma y hubieran percibido hasta el 30 de junio, la prestación extraordinaria por cese de actividad. El acceso a esta prórroga de la prestación o, en su caso, a la prestación exigirá acreditar una reducción en la facturación durante el cuarto trimestre del año 2020 de al menos el 75 por ciento en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el trimestre indicado de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros. Para determinar el derecho a la prestación mensual se prorratearán los rendimientos netos del cuarto trimestre, no pudiendo exceder de 1.939,58 euros mensuales. En el caso de los trabajadores autónomos que tengan uno o más trabajadores a su cargo, deberá acreditarse al tiempo de solicitar la prestación el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y de Seguridad Social que tengan asumidas. Para ello emitirán una declaración responsable, pudiendo ser requeridos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por la entidad gestora para que aporten los documentos precisos que acrediten este extremo. Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 31 de enero de 2021, siempre que el trabajador tenga derecho a ella en los términos fijados en el artículo 338 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Asimismo, percibirán esta prestación hasta el 31 de enero de 2021 aquellos trabajadores autónomos que a 31 de octubre vinieran percibiendo la prestación de cese de actividad y vean agotado su derecho al cese previsto en el citado precepto antes del 31 de diciembre de 2020, siempre que reúnan los requisitos exigidos al efecto. A partir del 31 de enero de 2021 solo se podrá continuar percibiendo esta prestación de cese de actividad si concurren todos los requisitos del artículo 330 de la Ley General de la Seguridad Social. El reconocimiento a la prestación se llevará a cabo por las mutuas colaboradoras con efectos de 1 de octubre de 2020 si se solicita antes del 15 de octubre, o con efecto desde el día siguiente a la solicitud en otro caso, debiendo ser regularizada a partir del 1 de marzo de 2021. El trabajador autónomo, durante el tiempo que esté percibiendo la prestación, deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la totalidad de las cotizaciones aplicando los tipos vigentes a la base de cotización correspondiente, que le serán reembolsadas por la mutua junto con la prestación correspondiente. La prestación de cese de actividad podrá ser compatible con el trabajo por cuenta ajena, siendo las condiciones aplicables en este supuesto las siguientes: 1) Los ingresos netos procedentes del trabajo por cuenta propia y los ingresos procedentes del trabajo por cuenta ajena no podrá superar 2,2 veces el salario mínimo interprofesional. En la determinación de este cómputo, los ingresos procedentes del trabajo por cuenta ajena no superarán 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional.2) La cuantía de la prestación será el 50% de la base de cotización mínima que le corresponda en función de la actividad. 3) Junto con la solicitud se aportará una declaración jurada de los ingresos que se perciben como consecuencia del trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de la obligación que asiste de presentar un certificado de empresa y la declaración de la renta a la entidad gestora de la prestación.

Alberto Berdión Osuna
Socio Director




AUTO JUDICIAL SOBRE EL CONFINAMIENTO EN LÉRIDA. ASPECTOS JURÍDICOS DE LAS MEDIDAS DE CONTROL DE LA PANDEMIA

Confinamiento LLeida
Auto confinamiento Lleida

La posibilidad de mantener o no, las medidas correspondientes a las diferentes fases previstas para el levantamiento gradual del confinamiento (las famosas fases I, II y III), sin necesidad de renovar el estado de alarma, produjo, hace menos de un mes, el habitual debate parlamentario estéril, cortoplacista y meramente estratégico, al que “nuestros” políticos ya nos tienen lamentablemente acostumbrados. A final, como viene ocurriendo desde hace algunos años, el debate de fondo, que debería haberse centrado en el desarrollo de los mecanismos jurídicos correctos para soportar tanto el confinamiento como otras posibles medidas de control de la pandemia, quedó hurtado en beneficio del interés de la oposición (en realidad el PP y VOX) en terminar rápidamente con los efectos colaterales del estado de alarma y el del PSOE y PODEMOS en perpetuarlos para mantener el control absoluto de la situación. Ahora, con los rebrotes de la enfermedad, este debate vuelve a estar encima de la mesa y, lejos de haberse aclarado, volvemos a encontrarnos sumidos en la más absoluta incertidumbre jurídica y sanitaria. Esta falta de previsión ya ha tenido su primera manifestación en el Auto de 12 de julio de 2020 del Juzgado número uno de Lérida en el que se le ha denegado a la Generalidad, previo informe de la fiscalía en el mismo sentido, la ratificación/autorización de la resolución en la que imponía el confinamiento en la ciudad de Lérida y de siete municipios de la comarca de Segría, por entender que esta carecía de las competencias necesarias. Por supuesto, se trata de un criterio que no vincula a otros juzgados y/o administraciones, pero nos da una idea bastante fundamentada de lo que cabe esperar si esta misma situación se produce en otras comunidades autónomas. La argumentación del Auto se produce a dos niveles. Por una parte, se hace notar a la Generalidad que para poder determinar si la medida propuesta cumple o no, el principio de proporcionalidad el informe tenía que haber sido mucho más concreto. Dice así que “las medidas pretendidas no solo no son proporcionales sino que se basan en datos y expresiones genéricas que hacen que una medida tan gravosa y restrictiva resulte indiscriminada a la par que desproporcionada, no habiéndose identificado ni subjetiva, ni limitado temporalmente, la actuación administrativa pretendida, ni constando tampoco la oposición expresa o tácita al cumplimiento de la medida sanitaria acordada de los destinatarios de la misma, siendo además principios informadores de toda intervención administrativa las medidas que perjudican menos el principio de libre circulación y de bienes tal y como recoge el artículo 56 de la Ley 18/2009 de 22 de octubre de Salud Pública, pudiendo la Generalitat de Catalunya realizar otras actuaciones tales como la individualización del confinamiento domiciliario respecto de las personas detectadas y una recomendación de confinamiento en virtud de la competencia que le otorga el artículo 9d) de la Ley 4/1997 de 20 de mayo de Protección Civil de Catalunya. “En base a este razonamiento cabría plantearse una posible subsanación en la motivación del acto administrativo que lo hiciera susceptible de obtener la autorización judicial solicitada. No obstante, profundizando un poco más en esta línea argumental, se puede apreciar que el auténtico argumento subyacente es que una resolución de esta trascendencia no puede ser valorada y mucho menos de forma urgente, por un juzgado ordinario, puesto que implica aspectos de control de legalidad que no le corresponden. O, dicho de otra manera, que dicha autorización sería compatible con la tutela de derechos de afectados concretos (confinamiento domiciliario de grupos familiares o de hasta de bloques de viviendas como ya se ha planteado en Albacete), pero nunca con un control “ex ante” de una actuación administrativa de carácter general. La misma conclusión en cuanto a la inadecuación del procedimiento se desprende del análisis de la propia norma a cuyo respecto añade “Hay que destacar que la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública es muy ambigua por referirse a que “se podrán adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” Entender que ese precepto permite medidas de tanta gravedad y de tantas consecuencias de todo tipo, pero especialmente sociales y económicas, como las que se pide ratificar es inaceptable, especialmente porque precisamente el Estado tiene en sus manos los mecanismos legales oportunos para paliar sus efectos en caso de adoptarse este tipo de medidas….”En definitiva, cuando el contenido de la petición se limita exclusivamente a ordenar lo que se conoce como “cordón sanitario” sería asumible la ratificación de la medida por la Ley Orgánica 3/1986 pero lo que hoy se propone excede ampliamente de una simple limitación de movimientos e incide gravemente en los derechos reconocidos constitucionalmente, especialmente los previstos en los artículos 17,19, y 21 de la Constitución que solo con pleno respeto a las leyes orgánicas puede limitarse y mas de una forma general como aquí se pretende. Baste recordar el artículo 17.1 CE: “Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”. A continuación, el auto analiza cual hubiera sido el soporte jurídico correcto para canalizar la actividad administrativa examinada, proponiendo, con buen criterio, que “Sin duda la resolución presentada parece una copia precisamente del Real Decreto 463/2020 de estado de alarma, aunque, a diferencia de la declaración de estado de alarma, es además ilimitada en el tiempo lo que agrava todavía más su contenido y consecuencias. Entendemos que lo que se propone con la resolución que se presenta no es sino eludir la aplicación del estado de alarma parcial que precisamente prevé, en garantía de los derechos fundamentales, el artículo 4º de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio de estados de alarma excepción y sitio. Esta es una competencia estatal y se ejerce, además, con la garantía de la intervención del Congreso de los Diputados. En todo caso el Presidente de la Generalidad, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma excepción y sitio podrá solicitar del Gobierno la declaración del estado de alarma.”
A nosotros nos parece que este auto tiene una lógica jurídica irreprochable e indica con claridad hasta que punto, con las normas jurídicas actualmente en vigor, la única vía posible para gestionar una restricción general de derechos, cuando esta sea requerida por la necesidad de controlar la pandemia, es el recurso a lo estados de excepcionalidad previstos en el artículo 116 de la Constitución y en la Ley Orgánica 4/1981 que lo desarrolla.
No obstante, alcanzada esta conclusión, nos vemos precisados de analizar hasta que punto de entre estos estados excepcionales es el de alarma el más adecuado para permitir el confinamiento indiscriminado de territorios enteros y si no resultaría más correcto y garantista recurrir al de excepción. Lo cierto es que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, el estado de alarma permite exclusivamente: “a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción afectados por el ap. d) art. 4.” En definitiva, excepciona el régimen normal de potestades del poder ejecutivo, permitiéndole un ejercicio directo y más incondicionado de su autoridad. En cambio, si lo que realmente se pretende es imponer un confinamiento draconiano como el que hemos padecido hasta hace menos de un mes, con la consiguiente suspensión de derechos fundamentales, la medida correcta es la declaración del estado de excepción que conforme al artículo 55 de la Constitución es el que permite la suspensión de los derechos previstos en los artículos “17,18, apartados 2 y 3, 20, apartados 1, a) y d) y 5, artículos 21, 28, apartado 2 y artículo 37, apartado 2”.
Ahora bien, resulta evidente que la declaración de un estado de excepción tiene importantes contraindicaciones para la salud democrática de las instituciones y sería necesario encontrar alternativas, que no sean directamente ilegales, como la orden de la Generalidad que estamos comentando (o, para el caso, el decreto que anuncia para solucionar el problema) y que, al mismo tiempo, no alteren de forma tan radical el funcionamiento normal de las instituciones democráticas. Teniendo en cuenta que todos los “expertos” anticipaban una segunda oleada del virus y que ya se anuncian futuros riesgos epidémicos, como la nueva gripe porcina, esto tenía que haber sido una prioridad absoluta para el parlamento en lugar del habitual espectáculo de luces y sombras para consumo mediático. Es perfectamente posible y muy urgente, acordar en el congreso una reforma completa de la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para que esta ampare y permita la aplicación de medidas que se apuntan imprescindibles cara a una normalidad, que, sin ser nueva, va a estar condicionada de forma permanente por los desafíos sanitarios de la globalización.

Alberto Berdión Osuna.
Socio Director.




DEVENGO Y DISFRUTE DE VACACIONES EN ERTE

SOBRE EL DEVENGO DE VACACIONES DURANTE LA SUSPENSIÓN CONTRACTUAL

Devengo y disfrute de vacaciones durante la suspensión del contrato laboral
Vacaciones en ERTE

DEVENGO Y DISFRUTE DE VACACIONES EN ERTE

Se están produciendo muchas consultas y debate sobre el derecho de vacaciones de los trabajadores en ERTE. Teniendo en cuenta que la situación es absolutamente novedosa puesto que, a diferencia de lo que ocurre en el ERTE ordinario en el que las circunstancias que lo determinan afectan de forma específica a una sola empresa, el contrato se suspende a todos los efectos y el SEPE paga el desempleo con cargo a los derechos devengados por el trabajador, en el ERTE propiciado por el COVID (el regulado en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020) concurre una fuerza mayor general de carácter extraordinario declarada mediante decreto ley, la prestación pagada por el SEPE no requiere que el trabajador haya devengado los derechos correspondientes y el pago de la prestación no los reduce. Estamos, por lo tanto, ante un caso atípico que nos obliga a hacer una aproximación tentativa a los problemas, adoptando soluciones que pueden ser luego consolidadas o rechazadas por los tribunales.

Establecido lo anterior y por razones de claridad, vamos a ver cómo queda regulado el asunto en tres casos: 1) suspensión del contrato en caso de IT, 2) suspensión del contrato en el caso de ERTE suspensivo ordinario y 3) Suspensión del contrato en el caso de ERTE del artículo 22 o el 23 del RDL 8/2020.

SUSPENSIÓN POR IT

1.- Calendario de vacaciones. El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que el periodo de vacaciones será, como mínimo, de 30 días naturales. El periodo de disfrute será el pactado entre el empresario y los trabajadores o el determinado por la jurisdicción social en caso de desacuerdo. El calendario deberá quedar establecido con una antelación mínima de dos meses al periodo de disfrute. Si este periodo coincide con una suspensión del contrato por Incapacidad temporal o por las causas previstas en el artículo 48, apartados 4, 5 o 7 del ET (nacimiento, adopción y riesgo durante el embarazo) el trabajador tendrá derecho a disfrutarlas cuando se reincorpore, incluso cuando haya vencido el año natural correspondiente.

2.- Devengo del derecho a las vacaciones. Este tema resulta algo más dudoso. En una primera aproximación se podría considerar que conforme al principio de proporcionalidad y encontrándose el contrato suspendido, el derecho de vacaciones quedaría reducido en proporción a los días de suspensión o, dicho de otra manera, que efectivamente no se devengarían vacaciones durante la IT. No obstante, en contra de esta idea opera el artículo 5.4 del Convenio 132 de la OIT que dice que “En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios.” Por su parte el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.”. Esta redacción ha sido interpretada por el TJUE estableciendo que “Por otro lado, en lo que atañe a este último derecho (vacaciones anuales retribuidas), la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad –de corta o larga duración– y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente. De ello se deduce que, cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad debidamente prescrita, ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas, que la propia Directiva 2003/88 atribuye a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartados 52 y 53), al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período de devengo de las vacaciones anuales establecido en el Estado de que se trate.” En conclusión, queda claro, que en los casos definidos en el artículo 38 ET (Incapacidad temporal y las causas previstas en el artículo 48, párrafos 4, 5 o 7 del ET) no solo se produce el derecho a disfrutar las vacaciones con posterioridad, sino que, asimismo, se devenga la parte proporcional de las vacaciones correspondiente al periodo de suspensión.

ERTES ORDINARIOS

No existiendo excepciones normativas, se aplica, en ambos capítulos (calendario y devengo), la lógica jurídica que corresponde a la naturaleza de la situación y, encontrándose el contrato suspendido, se entiende que no produce efecto alguno, cesando el devengo de las vacaciones y no prorrogándose más allá del año natural el derecho de disfrute de las ya devengadas.

ERTES DE LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DEL RDL 8/2020

En principio a estos ERTES se les aplica el mismo criterio que a los ordinarios. En lo relativo al calendario de vacaciones entendemos que no cabe ninguna duda y que, conforme a dicho criterio, no se podrán disfrutar las vacaciones con posterioridad (lo contrario implicaría trasladar indebidamente al empleador las consecuencias de la fuerza mayor). Por lo tanto, los trabajadores cuyas vacaciones ya se encontrarán fijadas para los días que finalmente hayan quedado comprendidos en el periodo del ERTE no podrán disfrutarlas más adelante y los que no las tuvieran fijadas para dichos días podrán disfrutarlas hasta el 31 de diciembre de 2020, perdiéndolas si no alcanzan a disfrutarlas en este año natural. En cambio, en cuanto al devengo de las vacaciones cabría plantearse si, más allá de la redacción literal del Convenio de la OIT y de la Directiva antes citadas, teniendo en consideración las circunstancias extraordinarias de fuerza mayor general que concurren en este caso, la sentencia del TJUE, asimismo citada, podría amparar una reclamación judicial para que se le reconozca al trabajador el derecho a las vacaciones devengadas durante el ERTE. A este respecto, hay que tener en cuenta que la cuestión que se planteó de forma específica al TJUE fue si los periodos de enfermedad contaban como periodos de servicio a efectos del devengo de las vacaciones, por lo que su respuesta se refirió a ese caso. No obstante, las consideraciones jurídicas que realiza para justificar esta respuesta van más allá de ese caso concreto y se podrían extrapolar para cualquier otro en el que la suspensión del contrato fuera extracontractual e involuntaria (el propio Convenio OIT habla de la enfermedad solo como una de las posibles causas de suspensión no voluntaria) para el trabajador como ocurre con los ERTES a los que nos estamos refiriendo.

CONCLUSIÓN

Como siempre que existe alguna duda lo mas recomendable es alcanzar acuerdos con los trabajadores que eviten las posibles reclamaciones.

Alberto Berdión Osuna

Socio Director




LA REFORMA LABORAL Y OTROS ASPECTOS DEL PACTO DE INVESTIDURA

Contrarreforma laboral
Yolanda Díaz Ministra de Trabajo

Se ha generado mucho revuelo por el pacto a tres bandas firmado entre PSOE, Podemos y Bildu para la derogación íntegra de la reforma laboral de Mariano Rajoy. Por una parte, por su precipitación, porque se hablaba de hacerlo por Real Decreto-ley amparado en el estado de alarma, aunque este planteamiento ya ha sido abandonado por el Gobierno. Por otra parte, por lo radical del planteamiento, que resulta impracticable no solo porque para eso habría que pactar el contenido alternativo de las normas afectadas, sino porque ya ha sido derogado uno de los preceptos incorporados por dicha reforma.
Una de las cuestiones debatidas es si este pacto, mas allá de sus evidentes implicaciones políticas, añade algo nuevo a lo ya pactado en el programa de investidura firmado por el PSOE y Podemos. Para resolver esta cuestión vamos a analizar aquí el contenido de este pacto, no solo en lo referente a la derogación de la reforma laboral, sino en todos aquellos aspectos que pueden ser relevantes para el futuro económico de las PYMES y los autónomos.
Aunque el pacto de investidura no implica la derogación de “toda la reforma de 2012”, sino, exclusivamente, de determinados preceptos de la misma (no incluye, por ejemplo, lo que más se asocia con la reforma de 2012, que es el coste del despido), si recoge, entre otras cosas, las siguientes propuestas:
Derogación parcial de la reforma laboral
1.- Derogar la posibilidad del despido por absentismo causado por bajas por enfermedad (ya derogado).
Se trataba de derogar el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que permite el despido objetivo (con 20 días por año trabajado y un límite de 12 mensualidades) “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”
Esta derogación, en vista de la escasa aplicación de este precepto, y de sus evidentes problemas técnicos, no nos parece que vaya a suponer un gran cambio.
Ya dijimos en su día que este precepto estaba conceptualmente mal planteado. Despedir a alguien porque está enfermo y ejercita su derecho a la asistencia médica (su derecho a la salud), supone una discriminación en el trabajo que, potencialmente al menos, vulnera derechos fundamentales. En tanto que la norma existe y se encuentra en vigor, cabe plantear un despido por esta causa y si el juzgado aprecia los motivos, debería prosperar. Pero, ¿Qué ocurre si el juzgado no los aprecia? En este caso el despido podría ser declarado, no simplemente improcedente (33 días por año trabajado), sino, directamente, nulo por vulneración de derechos fundamentales (readmisión obligatoria con abono de los salarios de tramitación sin derecho de reembolso por el FOGASA). Y esto es lo que había venido ocurriendo, haciendo que el recurso a este precepto resultara marginal porque ante el riesgo de nulidad las empresas, preferían despedir por otras causas y, en su caso, asumir la improcedencia.

2.- Recuperación de la ultraactividad de los convenios colectivos o, lo que es lo mismo, que, más allá del ámbito de vigencia temporal que tuvieran previsto, permanezcan en vigor hasta que se apruebe el nuevo convenio colectivo.
Uno de los aspectos más controvertidos de la reforma laboral del año 2012 es la limitación del plazo legal de ultraactividad de los convenios colectivos a un año y la previsión de que, transcurrido dicho plazo, el convenio colectivo “perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación” (artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores).
No obstante, esta reforma no ha alcanzado a producir los efectos pretendidos porque hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 la jurisprudencia ha venido “corrigiendo” el criterio del legislador, argumentando que, aún derogado el convenio, las condiciones laborales incluidas en el mismo habrían quedado “contractualizadas” o, dicho en otras palabras, incorporadas a los contratos individuales de cada trabajador, por lo que seguirían produciendo pleno efecto entre las partes. Aunque, efectivamente, esto ha cambiado tras la citada sentencia, el cambio ha sido reciente y, por lo tanto, no parece que la nueva reforma vaya a tener un efecto muy definido más allá de romper con las expectativas creadas. Por otra parte, la reforma se consideró en su momento contraria a los intereses de los trabajadores por la coyuntura en que se origina en plena crisis donde lo que pretendía el gobierno era facilitar la devaluación impropia de toda la cadena productiva, que estaba siendo bloqueada, entre otras causas, por la ultraactividad de los convenios. En la actualidad esta medida y su contraría, pueden resultar favorables o desfavorables según las circunstancias de cada empresa y sector, aunque, acompañada de la prevalencia del convenio sectorial, resultará netamente favorable a corto plazo para los trabajadores y perjudicial para las empresas, reduciendo su capacidad de adaptación e incluso de supervivencia.
3.- Recuperación de la prioridad del convenio colectivo sectorial sobre el convenio de empresa.
Esto tiene el inconveniente de que aleja la negociación colectiva de su ámbito natural que es el de la propia empresa donde el dialogo se produce de forma efectiva entre trabajadores y empresarios. En el ámbito sectorial, por el contrario, la negociación se realiza entre representantes de la patronal (de las grandes empresas) y representantes de los sindicatos (de los grandes sindicatos) que no dejan de ser políticos ajenos a la realidad económica de las PYMES, con intereses estamentales propios y que no se ven afectados por los acuerdos adoptados. Mientras que el convenio colectivo de empresa, como el presupuesto anual, es una auténtica herramienta de gestión empresarial, el convenio sectorial es un corsé para la actividad de las empresas que, con circunstancias completamente diferentes, se ven obligadas a asumir los acuerdos pactados en dicho ámbito.
4.- Limitar la posibilidad de descuelgue del convenio colectivo, limitándolo al descuelgue salarial por causas económicas muy graves.
Esta medida, combinada con las dos anteriores, cierra el paquete de reformas que pretenden reforzar el control de la economía por el poder político. Por un lado, se priorizan los convenios sectoriales permitiendo que las decisiones adoptadas en el ámbito del pacto social (grandes sindicatos, patronal y gobierno) vinculen férreamente a toda la sociedad (empresas y trabajadores). Por otro, se impide que las empresas que no son capaces de asumir esas condiciones se puedan descolgar de estos convenios. Lo que se consigue es que el poder de decisión se encuentre en manos de muy pocas personas facilitando el control estamental de la economía por parte de las grandes empresas los sindicatos y los partidos políticos. Evidentemente no se trata de unas circunstancias que favorezcan el desenvolvimiento de PYMES y autónomos ni, consiguientemente, el mantenimiento y creación de empleo.
5.- Modificar el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa.
Toda la regulación anterior va dirigida al control e intervención de la economía y sus efectos desfavorables o favorables para PYMES y autónomos, son de carácter potencial y se producirán, o no, a medio plazo. En cambio, esta nueva propuesta puede destruir de forma inmediata (incluso antes de su aprobación) el mecanismo productivo en algunos sectores muy sensibles, como la construcción, el telemarketing o las empresas tecnológicas, afectando mucho a las PYMES y autónomos que protagonizan la subcontratación en estos sectores. La subcontratación de servicios que forman parte esencial de la actividad de la empresa (la albañilería o la fontanería para una constructora) ha supuesto siempre un conflicto entre las empresas, que vienen considerando necesario externalizar determinadas actividades y la inspección de trabajo y los juzgados, que, muy a menudo, la consideran como una cesión ilegal de trabajadores, sancionándola conforme al artículo 43 del ET.
En algunos casos, como el de la construcción, una prohibición absoluta de la subcontratación podría producir algunos efectos aparentemente favorables, como mejoras salariales, mayor estabilidad en el empleo o reducción de siniestralidad laboral (menos accidentes de trabajo). No obstante, en la mayor parte de los casos, lo que puede producir esta prohibición es el cierre de muchas PYMES especializadas debido a la deslocalización de estos servicios que podrían pasar a prestarse desde el extranjero incrementando el desempleo y reduciendo la actividad económica. No obstante, no creemos que esta medida se lleve a efecto porque afecta negativamente a algunas grandes empresas que tiene capacidad de presión en el “pacto social”.
6.- Limitar la capacidad de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la empresa.
Con un planteamiento tan genérico es difícil hacer algún comentario y habrá que esperar a ver las propuestas concretas. No obstante, parece que van en la misma línea que la redefinición de las causas del despido objetivo, pretendiendo limitar la capacidad de las empresas para realizar modificaciones unilaterales y sustanciales de las condiciones de trabajo cuando estas sean desfavorables para los trabajadores.
7.- Definir mejor las causas para el despido por razones técnicas económicas organizativas y de producción.
Lo mismo que en el caso anterior, habrá que esperar a ver las propuestas concretas. Desde nuestro punto de vista no corresponde a los juzgados de lo social determinar cuando la situación económica de una empresa es buena o mala al objeto de admitir despidos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Por este motivo, en la última reforma del artículo 51 del ET, se establecieron, por primera vez, algunos casos objetivos de fácil apreciación que habilitan el despido por causas económicas, como son las perdidas actuales o futuras o la reducción de ventas durante tres trimestres consecutivos. Si la nueva reforma fuera en la línea de ampliar y/o redefinir esta casuística, podría resultar favorable para la evolución del mercado de trabajo, aportando seguridad jurídica, si, por el contrario, se restringen o eliminan estos supuestos concretos, producirá, con toda seguridad, un efecto negativo.
Otras medidas laborales
1.- Subida del salario mínimo interprofesional (parcialmente realizada).
El salario en las empresas se determina en función de la oferta, la demanda y la productividad. Los profesionales especializados y escasos, pueden exigir sueldos superiores, amparándose en lo exclusivo y necesario de sus perfiles. Por otra parte, la empresa se orienta al beneficio de manera que si estos salarios reducen mucho la rentabilidad (si la empresa no gana dinero) terminará reorientando sus esfuerzos hacia otros sectores más rentables o incluso cerrará. De acuerdo con lo anterior, la subida del salario mínimo podrá ser asumida por aquellas empresas que puedan repercutirla en sus productos (subida de precios) o absorberla en su margen neto porque el valor añadido de esa mano de obra se mantenga por encima de los nuevos costes. Este es el caso de las grandes empresas cuya escala (y en muchos casos sus sinergias respecto del presupuesto público) las hacen muy productivas y sobre las que esta subida tendrá una incidencia mínima. En cambio, en los sectores de baja productividad y escasa elasticidad en los precios, como el telemarketing, las empresas de seguridad, las de limpieza, la agricultura o el propio servicio doméstico, esta subida no podrá ser absorbida y producirá inevitablemente despidos, economía sumergida, y/o cierres empresariales. En unos casos, el coste de la subida lo pagarán los parados, que dejarán de percibir sus salarios para que otros puedan ganar algo más y, en otros, los consumidores que verán elevado el precio final de los productos que consumen. Este efecto se agravará si el nuevo SMI va acompañado, como resulta previsible, de un incremento en las bases mínimas de cotización. Además, no afectara de forma homogénea a todas las regiones, incidiendo de forma más negativa en aquellas que más dependan de los sectores de baja productividad, como la agricultura y el turismo.
2.- Integración de las empleadas de hogar en el Régimen General de Seguridad Social.
Parece una buena medida que mejorará la cobertura de estos trabajadores y evitará la inseguridad jurídica que está produciendo la actuación de la inspección de trabajo que viene reencuadrando en este régimen especial a trabajadores del régimen general de sociedades por presunciones bastante casuísticas como el hecho de que presten algún servicio directamente para los socios o administradores. En general, los regímenes especiales generan confusión y efecto huida, incrementando los costes de inspección y control y los derivados de la inseguridad jurídica.
No obstante, esta medida, unida al aumento del SMI, producirá, un incremento del coste de estos contratos, con la problemática que se anticipaba en el punto anterior.
3.- Ampliar las coberturas del RETA para homologarlas con las del Régimen General y establecer un sistema de cotización por ingresos reales.
En principio esta medida, (junto a la exención de alta para autónomos que facturen por debajo del SMI) ya se encontraba entre las promesas realizadas por el Partido Popular y Ciudadanos cuando se aprobó la Ley 6/2017 de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo y nos parece una medida razonable, siempre y cuando por ingresos reales se entienda el beneficio final del autónomo y no la cifra de facturación de su actividad y se realice de forma progresiva.

Medidas de tipo fiscal
1.- Se reforzará el Impuesto de Sociedades garantizando una tributación mínima del 15 % de las grandes corporaciones que se ampliará hasta el 18 % para las entidades financieras y empresas de hidrocarburos.
Esta es una de las medidas estrella del acuerdo por su buena recepción popular. Han circulado muchas leyendas urbanas en el sentido de que las grandes sociedades y los bancos pagan tipos efectivos más bajos que las empresas pequeñas y medianas en el Impuesto de Sociedades. El tipo nominal es en ambos casos del 25 % (el 30 % en el caso de los bancos), pero la resultante de dividir la cuota del impuesto (lo que se ingresa al Tesoro) entre el beneficio contable de la entidad y multiplicar por 100 (tipo efectivo) es, efectivamente, mucho más baja en las grandes empresas que en las pequeñas. Esta brecha se produce por dos conceptos. Porque las grandes empresas se benefician más de las bonificaciones (sobre todo de las de I + D +i) y reducciones (rendimiento de activos intangibles). Pero, fundamentalmente, porque estas grandes empresas tienen subsidiarias tanto en España como en el exterior y los dividendos y plusvalías que perciben de estas subsidiarias se encuentran completamente exentos de tributación por el Impuesto sobre Sociedades en virtud de las exenciones para evitar la doble tributación nacional y/o internacional. Si, por ejemplo, un gran banco, con un tipo nominal del 30 %, recibe un 50 % de sus ingresos totales mediante dividendos pagados por sus subsidiarias en el exterior, su tipo efectivo pasaría a ser del 15 % (el 30 % de la mitad de sus ingresos). No obstante, esta exención, que es la que marca la mayor parte de la horquilla del tipo efectivo al nominal, no se puede eliminar porque se encuentra blindada por la Directiva 2011/96 UE del Consejo, que obliga a eximir estos ingresos, permitiendo someter a tributación como máximo el 5 % de los mismos, sin que, una vez excluido este concepto, parezca posible en muchos casos alcanzar los tipos efectivos propuestos (15/18) mediante la moderación o eliminación del resto de los incentivos.
Por otra parte, este tipo de medidas resultan muy ineficientes para incrementar la recaudación en tanto que las sociedades afectadas pueden optar por deslocalizarse total o parcialmente para evitarlas.
2.- Limitar las exenciones de dividendos/plusvalías de sociedades por su participación en otras sociedades reduciendo en un 5% las referidas exenciones en concepto de gastos no deducibles en el impuesto, de gestión de la participación que mantiene la matriz en la filial como permite la normativa matriz filial.
Ya ha quedado comentado en el punto anterior.
3.- Reducción del tipo de sociedades del 25 % al 23 % para PYMES que facturen menos de un millón de euros.
Parece una medida meramente cosmética teniendo en cuenta su escasa incidencia.
4.- Aumento de dos puntos en los tipos sobre la base general de IRPF para contribuyentes con rentas superiores a 130.000,00 € y en cuatro puntos para aquellos que superen los 300.000,00 €.
Este tipo de medidas suelen ser las que tienen una mayor eficacia recaudatoria a corto plazo, puesto que la deslocalización suele ser más traumática para las personas físicas que para las jurídicas y, además, existen mecanismos bastante eficientes para prevenirla. No obstante, salvo en el caso de los trabajadores por cuenta ajena, todo lo que aumenta la horquilla de tipos en la tarifa del IRPF y entre esta y el tipo general del Impuesto sobre Sociedades (IS), constituye un fuerte incentivo para la elusión interna, incrementando enormemente los costes de inspección y la inseguridad jurídica asociada. Teniendo en cuenta, por ejemplo, que el mismo beneficio que tributa al 25 % en el IS puede llegar a tributar al 45 % en el IRPF, resulta muy ventajoso facturar la actividad profesional a través de sociedades. Para impedir esta menor tributación la inspección de los tributos suele aplicar presunciones muchas veces abusivas, regularizando el flujo de ingresos de la sociedad en el IRPF para los cuatro ejercicios no prescritos, pero sin tomar en consideración los gastos asociados. Esto produce una fuerte inseguridad jurídica que acabamos pagando entre todos al incorporarse como un coste más a la cadena de producción, incrementando los precios. Por otra parte, en términos cuantitativos, hay que tener en cuenta que solo el 1 % de la población española tiene ingresos superiores a 130.000,00 € con lo que la eficacia recaudatoria de esta medida en nuestro país resulta muy limitada.
5.- El tipo impositivo para las ganancias patrimoniales se incrementará en 4 puntos porcentuales para las superiores a 140.000,00 €.
Obtener una tributación justa para las ganancias patrimoniales plantea un primer problema que es el de la doble tributación, puesto que estas ganancias patrimoniales se producen por la venta de bienes patrimoniales adquiridos con rentas que ya han tributado por IRPF o por el impuesto sobre sucesiones y donaciones. Por otra parte, el sistema español de tipo fijo para las ganancias patrimoniales rompe la progresividad en perjuicio de los contribuyentes de rentas bajas, que pagan lo mismo por este concepto que los de rentas más altas. Pagar a un tipo fijo marginal del 27 % por las ganancias patrimoniales constituye una bonificación para un contribuyente con elevados ingresos anuales y un recargo de carácter confiscatorio para uno con ingresos reducidos. Este efecto se agrava porque no se tiene en cuenta el plazo de generación y se tributa igual por un incremento de valor producido en 20 años que por uno producido en dos. Por ejemplo, un contribuyente de cincuenta años en paro que vive en Usera y compró su vivienda hace 30 años por 80.000 euros y que por sus circunstancias económicas se ve precisado a venderla en 2020 por 220.000 pagaría lo mismo que un ejecutivo con un salario de 300.000 euros anuales que hubiera comprado un ático en Pozuelo en 2018 por 3.300.000 € y que lo venda en 2020 por 3.440.000. En el primer caso el impuesto resultará claramente confiscatorio. Por un lado, porque el incremento de valor del inmueble resulta prácticamente equivalente al IPC y no habría habido una auténtica ganancia patrimonial. Por otro, porque el tipo progresivo que se hubiera pagado por esa supuesta ganancia, si esta se prorratea en 20 años, sería muy inferior al 27 %, sobre todo atendiendo al resto de las rentas del contribuyente. En el segundo caso, en cambio, aplicando el mismo criterio, se estaría bonificando al contribuyente. En general desde que el gobierno de Mariano Rajoy subió el tipo de las ganancias patrimoniales del 15 % a un marginal del 23 % y eliminó los coeficientes de abatimiento (reducción porcentual de la ganancia por cada año de generación) y los de actualización monetaria (actualización al IPC del coste de adquisición), la tributación de las ganancias patrimoniales llegó a niveles de regresividad nunca alcanzados anteriormente. Por eso nos sorprende que el programa supuestamente progresista de Podemos y PSOE no solo mantenga este criterio, sino que incluso aumente en cuatro puntos porcentuales el tipo marginal.
6.- Creación de nuevos impuestos sobre la economía digital (tasa Google), las transaccione financieras (tasa Tobin) y las actividades mas contaminantes (impuestos verdes).
En general la eficacia recaudatoria de estas medidas es muy escasa. Por una parte, Donald Trump ya ha anunciado que piensa aumentar los aranceles a los productos de países que establezcan la tasa Google. Por otra parte, resulta muy sencillo deslocalizar las operaciones financieras. Por último, resulta claramente erróneo establecer impuestos verdes para recaudar. Este tipo de impuestos se deben orientar a la disuasión de los usos y la recuperación de las externalidades y graduarse conforme a estas finalidades y nunca en función de objetivos meramente recaudatorios.
7.- Reducción del tipo de IVA de los servicios veterinarios y los productos de higiene femenina.
Normalmente se bonifica el IVA de los productos de primera necesidad. No es el caso de los veterinarios. En cuanto a los de higiene femenina no se termina de entender porqué resultan mas necesarios que los masculinos. Una solución mas elegante hubiera sido la de homologar determinados productos de higiene femenina con los sanitarios.
8.- Impuesto del 15 % sobre beneficio no distribuido para las SOCIMIS.
Las SOCIMIS se crean como un vehículo para la absorción de los paquetes inmobiliarios de los bancos durante la crisis económica de 2008. Se inspiran en los “Real State Investment Trust” surgidos en los Estados Unidos en la década de los sesenta. Su finalidad es la de activar esos activos bancarios para revitalizar el mercado del alquiler. El 80 % de los activos de la SOCIMIS debe estar formado por inmuebles urbanos comprados o promovidos para ser arrendados y que deben permanecer por lo menos tres años en el balance de la entidad. El capital social mínimo es de cinco millones de euros. Desde un punto de vista tributario, aparte de algunas bonificaciones en el ITP y el AJD (95%), disfrutan de un régimen de exención plena en el Impuesto sobre Sociedades. A cambio, se encuentran obligadas a repartir como dividendos el 80 % de los beneficios procedentes del arrendamiento, el 50 % de los procedentes de la venta de inmuebles y el 100 % de los procedentes de dividendos de otras SOCIMIS, dividendos que, por otra parte, no disfrutan de bonificaciones para evitar la doble imposición. Las SOCIMIS nacen en 2009 pero prácticamente no se constituye ninguna hasta 2012 a raíz de la reforma que las dotó de su actual régimen tributario. Si se piensa que estas entidades ya han cumplido su finalidad nos parecería más coherente proponer su eliminación definitiva y no simplemente mantener su régimen tributario especial, aunque aumentando su tipo nominal. Por una parte, no se entiende la eficacia recaudatoria de estas medidas, puesto que si pasan a tributar al 15 % por el beneficio no distribuido, teniendo en cuenta que sus accionistas suelen ser sociedades, empezaría a resultar aplicable la exención por doble imposición en los dividendos, mejorando a sus accionistas respecto a los de otras sociedades que tributen al tipo nominal ordinario, mientras que si, por el contrario, se las excluye de esta bonificación, se les estaría penalizando. Por último, esta puede ser una medida contraproducente que restrinja la oferta o encarezca los alquileres.
Otras
Habilitar a las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos para que puedan limitar los precios del alquiler de vivienda en determinadas zonas.
Se trata de una aproximación que ya ha fracasado en muchas ciudades donde su aplicación lo único que ha generado es un aumento de los tiempos de espera para acceder a una vivienda en alquiler (escasez de oferta). En general, el control de precios, cuando empuja los precios por debajo del coste de producción, produce desabastecimiento porque los operadores económicos retiran los bienes del mercado, para evitar las pérdidas. Para determinar el coste de producción hay que tener en cuenta el coste de adquisición del inmueble, su coste de mantenimiento, los impuestos que lo gravan y la tasa de riesgo. En España hay un enorme porcentaje de viviendas cerradas y eso parece apuntar a que los precios de mercado fijados por el juego de la oferta y la demanda, ya no cubren completamente el coste de producción. De entre todos los componentes de este coste el más fácil de reducir mediante mecanismos jurídicos sin producir distorsiones en el mercado, es la tasa de riesgo, que en España resulta muy elevada debido a los largos periodos necesarios para lanzar a un inquilino incumplidor, el riesgo de ocupaciones y desperfectos en la vivienda, y los plazos mínimos de alquiler (prorroga forzosa). Una reforma a fondo de estos aspectos daría confianza a los propietarios y permitiría que estos sacaran al mercado viviendas que hasta ahora han estado cerradas sin intervenir los precios con efectos siempre difíciles de anticipar.

Conclusión
Desde un punto de vista técnico, estas medidas tienen una apariencia redistributiva, pero resultan, en unos casos, ineficaces y, en otros, profundamente reaccionarias y recesivas, cargando nuevamente el peso del Estado sobre los contribuyentes con un menor nivel de renta (trabajadores, PYMES y autónomos).

Alberto Berdión Osuna.
Socio director

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Tabla de salarios mínimos en la UE (los países marcados en gris no tienen salarios mínimos a nivel nacional)

Calendario laboral de la Comunidad de Madrid (2012)

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Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social

Cartel del VI Foro Europeo Pro Bono en Madrid

Fuente: consumoteca.com

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EL ¿INCONSTITUCIONAL? REAL DECRETO–LEY 28/2018 DE 28 DE DICIEMBRE PARA LA REVALORIZACIÓN DE LAS PENSIONES PUBLICAS Y OTRAS MEDIDAS DE URGENTES EN MATERIA SOCIAL, LABORAL Y DE EMPLEO

Real Decreto-Ley 28/2018 de 28 de diciembre
Real Decreto-Ley 28/2018 de 28 de diciembre

Con carácter previo, desde un punto de vista de la técnica jurídica empleada, tenemos que hacer una valoración muy negativa de este nuevo recurso abusivo a la figura del decreto-ley. La utilización del decreto-ley como una forma prácticamente ordinaria de legislar ha sido una constante en nuestra democracia constitucional, aunque se ha agudizado en los últimos tiempos en que la abundancia de decretos-leyes ha llegado a alcanzar cotas superiores al cincuenta por ciento del total legislado. La tramitación de las normas por decreto-ley vulnera los derechos de los grupos parlamentarios (sobre todo el de los minoritarios) a intervenir en la cascada legislativa, enriqueciéndola con sus enmiendas y desvirtúa la función del Parlamento como creador del derecho (como poder legislativo). El decreto-ley sólo se justifica por razones de urgente y extraordinaria necesidad. Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha relativizado sensiblemente estos conceptos, el decreto- ley sigue requiriendo de la exposición razonada (que no necesariamente razonable) de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el gobierno para su aprobación y de que exista una relación entre éstos y las medidas adoptadas. Además, se requiere que sirva para “subvenir a situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por vía normal”. Cumplidos estos requisitos, la Constitución permite el recurso al decreto-ley para acortar los tiempos legislativos ordinarios, no sólo por el vigor inmediato de la norma obtenido por esta vía, sino por el posterior acortamiento y simplificación del trámite parlamentario para su aprobación. Por eso, aunque no se venga incidiendo mucho en ello, el decreto-ley sólo resultará legitimo si el gobierno que lo adopta tiene unas ciertas garantías de obtener su posterior convalidación, porque, en caso contrario, el conjunto de medidas adoptadas no habría resultado adecuado para solucionar la situación de urgente necesidad planteada. Así, por ejemplo, cuando en el preámbulo de la norma se dice que “para garantizar la seguridad jurídica y evitar la incertidumbre de empresarios y trabajadores sobre la vigencia de dichas medidas (la que quedaron condicionadas a que el paro en la EPA excediera del 15 %) resulta preciso realizar las necesarias modificaciones normativas”. Si ése es el único motivo de la urgencia, nos preguntamos ¿cómo va a aumentar la seguridad jurídica la derogación de estas normas mediante un decreto-ley que podría quedar sin efecto dentro de un mes si fracasa el trámite de convalidación? Que un gobierno carezca de mayoría suficiente en el parlamento para poder tramitar sus normas por el procedimiento ordinario no marca una razón de urgente necesidad, sino un problema político que se debería solucionar mediante la celebración de unas elecciones.

Entrando ya en las medidas
adoptadas, y sin ánimo de resultar exhaustivos, destacamos las que resultan de
cierta trascendencia.

1.- Aumento de las pensiones de Seguridad Social y Clases Pasivas. Estas pensiones se incrementan en un 1,6 % de forma retroactiva, regularizándose el incremento de 2018 mediante un pago extraordinario.  Esto se articula técnicamente mediante una suspensión de efectos del artículo 58 de la Ley General de Seguridad Social (y el correlativo para clases pasivas) y una declaración de intenciones para modificarlos en el plazo de seis meses. ¿No hubiera sido mejor realizar ya estas modificaciones mediante el propio decreto para evitar incertidumbres? ¿De verdad era urgente revalorizar ahora las pensiones después de años de ajustes? ¿No hubiera sido mejor esperar a la aprobación de la Ley de Presupuestos de este año o modificar las leyes afectadas por el procedimiento legislativo ordinario?

2.- Se aplaza la aplicación de
determinados preceptos de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del
Trabajo Autónomo en lo relativo al trabajo autónomo a tiempo parcial. Se
suspende la aplicación del sistema de reducción de cotizaciones a las empresas
que hayan reducido su siniestralidad laboral. 

3.- Aumento de la base máxima de cotización. Se incrementa la base máxima de cotización desde 3.803,70 €/mes (45.564,40 €/año) a 4.070, 10 €/mes (48.841,20 €/año). Por lo tanto, cualquier trabajador que alcance esas rentas anuales pagará 1.310,72 € más al año de impuestos por este concepto (por cotizaciones de SS). La base mínima queda fijada en 1.050 €/mes para acomodarla al nuevo Salario Mínimo Interprofesional (12.600 €/año).

4.- Se incrementa la base mínima de cotización de los autónomos (RETA) en el 1,25 % quedando fijada en 944,40 €/mes (era del 932,70 € en 2018) y se regula la máxima elegible en función de la edad y circunstancias personales. Esta medida va acompañada de la obligatoriedad de la cobertura de las contingencias profesionales y del cese de actividad (desempleo), que hasta ahora eran voluntarias. Por último, se sustituyen los coeficientes de cotización por cada tipo de contingencia por un coeficiente general del 30 % en 2019 (sube a 30,30 % en 2020, a 30,60 % en 2021 y al 31 % en 2022).

 5.- La tarifa plana para autónomos pasa de 50 € a 60 €.

6.- Se duplica la duración de la prestación por cese de actividad (el máximo pasa de 12 meses a 24). Los porcentajes aplicables a la base reguladora para la determinación de la cuantía de la prestación económica por incapacidad temporal se homologan a los del Régimen General (60 % desde el día 4 al 20 y el 75 % desde el 21 en adelante, salvo para accidente de trabajo o enfermedad profesional en que se aplicará el 75 % desde el primer día). A partir del segundo mes de baja médica (cumplidos sesenta días de baja) la cotización será asumida por la mutualidad.

7.- Todos los autónomos (incluso
los anteriores a 1998 que en virtud de las disposiciones transitorias habían
conservada el INSS) deberán optar por una mutua colaboradora de la seguridad
social.

8.- En los convenios colectivos
que utilicen como referencia para la determinación del salario base o de los
complementos, el importe del Salario Mínimo Interprofesional esta referencia se
sustituirá por otras, que se enumeran, sin perjuicio de que deban ajustar sus
salarios mínimos al nuevo importe del Salario Mínimo Interprofesional. 

9.- Se generaliza el encuadramiento de los llamados becarios que, resulten o no remunerados, se encuadrarán en el Régimen General, aunque sin cobertura de desempleo, formación profesional y FOGASA. No obstante, la entrada en vigor de esta reforma queda condicionada a que el gobierno, en el plazo de tres meses, realice el correspondiente desarrollo reglamentario. Las nuevas obligaciones sólo resultarán aplicables a los contratos posteriores a la entrada en vigor de dicho desarrollo, sin perjuicio de que los que se queden fuera de este marco puedan firmar un convenio voluntario con la Seguridad Social para sustituir estas coberturas.

 10.- Los contratos para la formación y el
aprendizaje suscritos con alumnos trabajadores en los programas públicos de
empleo y formación, incluyendo casas taller, casas de oficios y talleres de
empleo, que se suscriban a partir de ahora tendrán incluida la cobertura de la
contingencia de desempleo.

11.- Los contratos de trabajo e
incentivos a la contratación afectados por la reducción de la tasa de paro por
debajo del 15 % celebrados con anterioridad a este real decreto-ley se regirán
por la normativa en vigor en el momento de su celebración, incluso en el caso
de los firmados después del 15 de octubre de 2018 (fecha de publicación de la
EPA). Por otra parte, desde la entrada en vigor del real decreto-ley
desaparecen todas estas modalidades, derogándose: 1) el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores,
2) la posibilidad de celebrar contratos para la formación y el aprendizaje con
trabajadores menores de 30 años sin que sea de aplicación el límite máximo de
edad establecido en el párrafo primero del artículo 11.2.a) del ET y 3) las
medidas establecidas en los artículos 9,
10,
11,
12
y 13
y disposición
transitoria primera
, de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas
de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo, que afectan al contrato a tiempo parcial con vinculación formativa,
contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos,
contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, contrato de primer
empleo joven e incentivos a los contratos en prácticas.

12.- Se habilita la posibilidad
de que los convenios colectivos puedan establecer cláusulas que permitan la
extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador
de la edad legal de jubilación siempre que este tenga derecho al 100 % de su
pensión.

13.- Se establece un recargo del
40 % en la cuota de Seguridad Social por contingencias comunes para los contratos
temporales de duración inferior a cinco días (salvo para el caso de
trabajadores agrarios) firmados desde la entrada en vigor del decreto ley.

14.- Los contratos para la
formación y el aprendizaje cotizaran por todas las contingencias (incluido desempleo)
salvo la de formación profesional.

15.- La jurisdicción social será competente para entender de las reclamaciones contra las decisiones de las mutuas relativas al reconocimiento, suspensión o extinción de las prestaciones por desempleo materia de prestaciones por cese de actividad. Cuando se formule reclamación previa ésta se someterá al dictamen vinculante de una comisión paritaria integrada por representantes de las mutuas, las asociaciones de autónomos y la administración de la SS. 

16.- Se establece un nuevo caso de convenio voluntario con
la SS para trabajadores afectados por la crisis entre 2008 y 2018.

17.- Se establece una nueva
infracción en materia laboral consistente en “comunicar la baja en un régimen
de la SS de trabajadores por cuenta ajena pese a que continúen con la misma
actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, sirviéndose de
un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia”.  Se establece una multa de 3.126 a 10.000 €.

18.- Se actualizan los tipos para
IT e IMS, resultando destacable que el correspondiente a trabajos de oficina se
establece en el 1,5 %.

Alberto Berdión

Socio director.