LA “NUEVA NORMALIDAD” DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Rebus sic stantibus

El contexto actual de la pandemia por COVID-19 está teniendo repercusiones en muchos ámbitos; uno de ellos es el de la economía de trabajadores autónomos y PYMES, quienes están viendo disminuida su producción y facturación, tanto por las medidas sanitarias impuestas por el Gobierno como por la disminución del consumo en general en un escenario de crisis económica. Como consecuencia de lo anterior, hay algunas empresas que están viendo dificultada su capacidad de hacer frente a las rentas del alquiler de los locales comerciales en los que ejercen su actividad. Por ello, sabemos que se está intentando llegar a acuerdos con los Propietarios, ya sea mediante condonación de rentas, moratoria o rebaja de la renta. En este contexto, resurge una figura jurídica de creación jurisprudencial y doctrinal, llamada “cláusula rebus sic stantibus”, expresión latina que puede traducirse por “estando así las cosas”, por la cual se pueden modificar las condiciones iniciales de un contrato de arrendamiento debido a una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato.

Como decimos, dicha cláusula no está regulada por la Ley, sino que se encuentra definida por la doctrina y la jurisprudencia. Así, este mecanismo operaría en un contexto de desequilibrio en las prestaciones de las partes debido a una profunda alteración de las circunstancias contractuales de forma sobrevenida e imprevisible. Para que opere la cláusula rebus sic stantibus, hace falta que se den los siguientes requisitos: Imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual. Dicha figura jurídica choca frontalmente con el principio de “pacta sunt servanda” o “los pactos deben cumplirse” recogido en nuestro Código Civil, por lo que debe hacerse una interpretación restrictiva de la misma.

De esta manera, la cláusula está siendo invocada por numerosos arrendatarios, y los Tribunales están resolviendo los primeros casos de su aplicación al escenario de la pandemia por Covid-19.
Una vez expuestos los requisitos necesarios para aplicar la cláusula rebus, convendría realizar algunas matizaciones sentadas por la jurisprudencia:

Necesidad de una relación causal
La jurisprudencia deja clara la necesidad de demostrar la incidencia real de las circunstancias sobrevenidas en la relación jurídica de que se trate, esto es, en el contrato de arrendamiento (SSTS 17 y 18/01/2013). En recientes pronunciamientos, como la Sentencia de 21 de septiembre de 2020, del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona número 31, se establece“(…) lo relevante no es sólo esa disminución de la ventas, sino la relación causal entre esta caída y las medidas sanitarias derivadas del COVID que, a efectos de resolver, deben distinguirse del riesgo de explotación que, entre otros muchos factores, puede verse afectado por la disminución general del consumo (en un escenario de crisis económica, por ejemplo) o por la reorientación de los hábitos de los consumidores (compra on line, por ejemplo)”.

En base a esta sentencia, se acota la interpretación de la relación causal al caso concreto de la pandemia por COVID-19, indicando que la disminución de la facturación debe tener origen en las medidas impuestas por el Gobierno, como puede ser el cierre obligatorio de los locales de venta al por menor, o la necesidad de cita previa con aforo reducido del 20%, desapareciendo el nexo causal con el levantamiento de dichas restricciones. Por el contrario, la disminución del consumo por el escenario de crisis económica producida por la pandemia correspondería al riesgo de explotación, no siendo justificable la modificación contractual en base a estas circunstancias generales.

Inevitabilidad del riesgo asumido
La inevitabilidad del riesgo asumido es requisito para aplicación de la cláusula rebus. Además, “la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus no procede si la ley o el contrato atribuyen el riesgo a una de las partes” (STS 214/2019, de 5 de abril).
Generalmente, la cláusula resultará de aplicación a contratos de larga duración en que el arrendatario esté obligado a mantener el contrato, debiendo indemnizar a la otra parte en caso de resolución anticipada. Hay contratos, en cambio, en los que se recoge la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato por parte del arrendatario previo aviso al arrendador. Esto supone la inclusión en el contrato del riesgo de explotación, ya que la decisión de continuar o no con la actividad corresponde, exclusivamente, a la parte arrendataria, permitiéndole desistir unilateralmente y resolver el contrato de arrendamiento.
Así, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento en que se establezca una duración de diez años, con la posibilidad de rescindir el contrato unilateralmente a partir del segundo año, el riesgo del contrato estaría atribuido a la parte arrendataria, la cual no podría alegar que el riesgo asumido por las circunstancias sea inevitable, y, por tanto, no podría exigir una modificación contractual en base a la cláusula rebus.

Prejudicialidad civil en un procedimiento de desahucio
De acuerdo con el funcionamiento procesal de nuestros procedimientos judiciales, en los casos en que exista un procedimiento de desahucio por impago de rentas contra el arrendatario, este se suspendería en el momento en que interpusiera una demanda de revisión de rentas en base a la cláusula rebus sic stantibus, debiendo resolverse primero la demanda de rebus como prejudicialidad civil. Sin embargo, en el contexto en el que nos encontramos, este procedimiento puede dar lugar a abusos, dado que podría suspenderse un desahucio por la mera interposición, vacía de contenido y con ánimo meramente dilatorio, de una demanda de rebus sic stantibus. Para evitar abusos de derecho, los Juzgados de Barcelona han llegado a un acuerdo de unificación de criterios, por el cual este tipo de demandas no serán motivo suficiente por sí solas para acordar la suspensión por prejudicialidad civil de un procedimiento de desahucio por falta de pago.
No obstante, y de forma excepcional, el Tribunal podrá valorar la suspensión del juicio de desahucio, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, como las mensualidades impagadas o la existencia de pagos o consignaciones por el arrendatario. Por tanto, es aconsejable el pago o consignación, al menos parcial, de la renta que se quiera revisar, que será valorado por el Tribunal como buena fe, imprescindible, por otra parte, para aplicar la cláusula rebus.

Real Decreto-Ley 15/2020
Con la finalidad de apoyar a PYMES y trabajadores autónomos, y ayudar a éstos a alcanzar acuerdos con los Propietarios de los locales en base a la cláusula rebus, el Gobierno promulgó, el 21 de abril de 2020, el Real Decreto-Ley 15/2020. Mediante dicha norma se ofrece la opción de solicitar una moratoria o aplazamiento en el pago de las rentas, a los autónomos y PYMES arrendatarios de un local en el que el arrendador sea una empresa o entidad pública de vivienda, o un “gran tenedor”, definiendo éste último como la persona física o jurídica que sea titular de al menos 10 inmuebles urbanos, o titular de una superficie construida superior a los 1.500 m2. Además, los arrendatarios en estas circunstancias deben acreditar la concurrencia de determinados requisitos exigidos en el texto normativo.
Analizando dicha norma, podríamos entender que en la aplicación del Real Decreto-Ley, se está haciendo uso de la cláusula rebus, alcanzando un acuerdo de moratoria conforme a los requisitos que dispone la norma, agotando, por tanto, la aplicación de dicho mecanismo jurídico. Esto es, si ya se está adaptando el contrato a las circunstancias sobrevenidas mediante la moratoria de renta, no podría paralelamente o en un momento posterior invocarse dicha cláusula para llegar a otro acuerdo con el Propietario. Por otra parte, en cuanto aplicar el Real Decreto-Ley resulta similar a alcanzar un acuerdo con el arrendador, sería frontalmente contrario solicitar otra modificación que consistiera, por ejemplo, en una rebaja de renta al 50%, siendo ambos acuerdos incompatibles entre sí.

Rocío Berdión Moro




REAL DECRETO LEY 35/2020 DE 22 DE DICIEMBRE: MEDIDAS URGENTES DE APOYO AL SECTOR TURÍSTICO, LA HOSTELERIA Y EL COMERCIO

RDL 35-2020

Después de un pequeño paréntesis, se acaban de publicar nuevas medidas legales para tratar de paliar los efectos de la crisis del COVID 19 sobre estos sectores que han sido especialmente maltratados, no sólo por la pandemia, sino, fundamentalmente, por la errática y en muchos casos antijurídica, actuación del gobierno y las CCAA.

Respecto de los arrendamientos para uso distinto de vivienda el RDL se limita a decir, reiterando para el nuevo estado de alarma lo ya regulado para el anterior en el RDL 15/2020, que cuando los arrendadores sean grandes tenedores (10 o más inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros o una superficie construida de mas de 1.500 metros cuadrados) los arrendatarios podrán solicitar:

a) Una reducción del 50% de la renta durante el tiempo que dure el nuevo estado de alarma (hasta mayo) y en los meses posteriores con un máximo de cuatro meses o

b) Una moratoria en el pago de la renta por el mismo periodo que se regularizará en los dos años siguientes.

Estas medidas serán solicitadas por el arrendatario al arrendador que dispondrá de un plazo de siete días para elegir una u otra y si no optara en ese plazo se aplicará automáticamente la elegida por el arrendatario. Esta medida será aplicable incluso si ya existiera un acuerdo previo entre las partes, pero exclusivamente, para los periodos no incluidos en el mismo. En el caso de que los arrendadores no sean grandes tenedores el RDL se limita a decir que los arrendatarios podrán solicitar una moratoria (aunque para eso no hace falta ningún apoyo normativo específico) y que si se les concede se podrá consumir la fianza, lo que tenemos que suponer que implica que el organismo administrativo que la tiene depositada debería ingresársela al propietario. ¿No sería necesaria una disposición adicional para delimitar el alcance de esta suspensión del régimen general establecido en la LAU?

Para poder optar a estas ventajas es necesario que el arrendatario tenga una actividad económica y/o, en el caso de sociedades, que pueda presentar cuentas abreviadas conforme al artículo 257 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital y que, en ambos casos, tenga esta actividad suspendida o afectada por una reducción del 75 % de las ventas en el mes previo a la solicitud respecto de la media del trimestre que incluya dicho mes en el ejercicio anterior. Estas medidas no resultarán aplicables cuando el arrendador se encuentre en situación concursal o en riesgo de insolvencia.

Se extiende la exoneración de seguros sociales en el caso de los ERTES por fuerza mayor parcial a los CNAES de comercio al por mayor de bebidas, restaurantes y puestos de comidas, establecimientos de bebidas, jardines botánicos y zoológicos, y juegos de azar. Se trata de epígrafes que perdieron la exoneración en virtud del RDL 30/2020 y que en su inmensa mayoría se habrán acogido ya a los ERTES por cierre o limitación de actividad que se preveían en el mismo. Las exoneraciones son del 85 % de la aportación empresarial devengada en diciembre de 2020 y enero de 2021 para el caso de empresas con menos de 50 trabajadores y del 75 % si tienen más.

Aplazamiento de las deudas tributarias cuyo plazo de presentación e ingreso finalice entre el 1 y el 30 de abril de 2021, incluyendo pagos a cuenta y retenciones, tributos repercutidos y pagos fraccionados, siempre que se cumplan los requisitos para la exención de aval (endeudamiento tributario total no garantizado inferior a 30.000 €) y el contribuyente no tenga un volumen de operaciones superior a los 6.010.121,04 € de facturación anual. El aplazamiento será de seis meses y sin interés.
Reducción del 20 %/ 35 % del rendimiento neto calculado en el régimen simplificado de IVA y de estimación objetiva de IRPF para las actividades comprendidas en determinados CNAE. Esta reducción afectará, además, a los pagos fraccionados 2020 y al primero de 2021.

Se podrá revocar la renuncia al régimen de estimación objetiva ya realizada en 2020 y la que se realice en 2021, en los mismos plazos previstos por el RDL 439/2007 para su renuncia (diciembre del año anterior o mediante la presentación de la declaración correspondiente al primer trimestre del año en el que vaya a surtir efecto). Estas revocaciones tendrán efecto, asimismo, en los regímenes especiales del IVA y el IGIC.
No se tendrán en cuenta para la cuantificación de los módulos de IVA e IRPF los días del estado de alarma del primer semestre 2020 ni los de los periodos de inactividad del segundo semestre.

El arrendador que haya concedido reducciones o carencias de renta (no en el caso de aplazamientos) desde la declaración del estado de alarma podrá incluir como gasto en su declaración de la renta de 2021 el efecto que estas le hayan producido en los meses de enero, febrero y marzo de dicho ejercicio. En cuanto al ingreso a declarar ha habido una evolución de la doctrina de la DGT (CV 0985-20 de 21 de abril) con lo que este beneficio se sumará a la reducción del ingreso total declarado, que será el efectivamente percibido, y a la imputación de todos los gastos ordinarios del ejercicio.

Se reduce para 2020 y 2021 el plazo para dotar la provisión por insolvencias (créditos incobrables) que pasa a ser de tres meses.

Se modifican las bases y tipos de cotización para los empleados de hogar.

Se amplia el IVA cero por COVID a los productos para el diagnóstico in vitro, las vacunas específicas y los servicios de transporte, almacenamiento y distribución correspondientes.

Alberto Berdión
Socio Director




AYUDAS A LA CONTRATACION 2021

subvenciones y bonificaciones para contratar
ayudas a la contratación laboral

Todos sabemos lo complicado que ha sido este año, las nuevas dificultades a las que la mayoría de los negocios y emprendedores han tenido que enfrentarse.
Esta nueva situación a obligado a que todos y cada uno de nosotros, busquemos alternativas para contratar de una forma más “económica”, ayudas ante nuevas contrataciones o por transformaciones en las modalidades contractuales de sus empleados temporales. Todo ello por esa incertidumbre de no saber que es lo que va a pasar mañana, si tu negocio va a poder seguir funcionando, si se va a ver obligado a cerrar o simplemente no va a seguir el cauce que se buscaba.
Además de las subvenciones que la mayoría conocemos para determinados colectivos, como son los mayores de 45 años, menores de 25 a través del contrato de formación y aprendizaje, personas con discapacidad, víctimas de violencia, terrorismo…, trabajadores en situación de exclusión social o parados de larga duración. Queremos destacar que existen ayudas económicas ofrecidas por la Comunidad de Madrid o bonificaciones ofrecidas por el SEPE.

El SEPE ofrece bonificaciones o reducciones en las cuotas de la Seguridad Social a través de la conversión de los contratos temporales en sus distintas modalidades:

  • Conversión de los contratos en prácticas; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, para empresas de menos de 50 trabajadores, otorga una bonificación de 500€ para los hombres y de 700€ para las mujeres, durante 3 años.
  • Conversión de los contratos de relevo; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, para empresas de menos de 50 trabajadores, otorga una bonificación de 500€ para los hombres y de 700€ para las mujeres, durante 3 años.
  • Conversión de los contratos de sustitución por jubilación; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, para empresas de menos de 50 trabajadores, otorga una bonificación de 500€ para los hombres y de 700€ para las mujeres, durante 3 años.
  • Conversión de los contratos para la formación y aprendizaje; a través de la normativa recogida en la Ley 3/2012, otorga una reducción de 1.500€ para los hombres y de 1.800€ para las mujeres, durante 3 años.

La Comunidad de Madrid, ofrece las siguientes ayudas e incentivos para el empleo, para jóvenes inscritos en el Fondo de Garantía Juvenil, y los incentivos a la contratación indefinida; todas las ayudas de la CAM, pueden solicitarse por la web a través de los enlaces correspondientes aportando un formulario firmado digitalmente y la correspondiente documentación que cada ayuda requiera (https://www.comunidad.madrid/servicios/empleo/ayudas-e-incentivos-empleo)

En el primer grupo de jóvenes inscritos en el Fondo de Garantía Juvenil, podemos encontrar las siguientes:

  • Impulso a la contratación en prácticas: para los contratos concertados durante un mínimo de 6 meses de duración con los jóvenes inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, de un puesto de trabajo relacionado con su titulación y acorde as nivel de estudios; la CAM ofrece una ayuda de 4.500€, este importe se incrementa en 500€ si se formaliza con un joven despedido a partir de la declaración de alarma en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo; este mismo incremento se tendrá en cuenta por la contratación de mujeres o pertenecientes al colectivo de personas Trans. También se vera reducido el importe en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5%.
  • Impulso al Contrato de Formación y Aprendizaje: para jóvenes de entre 16 y 25 años, contratados bajo esta modalidad a tiempo completo e inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil; la CAM ofrece una ayuda de 2.940€ por la contratación durante 6 meses bajo esta modalidad, este importe se incrementa en 500€ si se formaliza con un joven despedido a partir de la declaración de alarma en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo; este mismo incremento se tendrá en cuenta por la contratación de mujeres o pertenecientes al colectivo de personas Trans.
  • Contratación Estable de Jóvenes: inscritos en el Sistema Nacional de garantía Juvenil, con un tope de 10 contrataciones por beneficiario y año, este requisito no exigible para los contratados a partir del RD 463/2020, de 14 de marzo; la CAM ofrece una ayuda de 5.500€ siempre que la duración del contrato sea de al menos 12 meses, , este importe se incrementa en 500€ si se formaliza con un joven despedido a partir de la declaración de alarma en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo; este mismo incremento se tendrá en cuenta por la contratación de mujeres o pertenecientes al colectivo de personas Trans. Además, para los autónomos que contraten por primera vez a un empleado hay una ayuda adicional de 2.000€.
    También se verá reducido el importe en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5%.
  • Mi primer empleo joven: se subvenciona la contratación temporal y posterior conversión a indefinido de los jóvenes inscritos Enel Sistema Nacional de Garantía Juvenil, que carezcan de experiencia laboral o jóvenes desempleados de larga duración. En el caso de la contratación temporal el requisito de duración será de 6 meses como mínimo; y con límite de 10 contrataciones por beneficiario y año, este requisito no exigible para los contratados a partir del RD 463/2020, de 14 de marzo; la CAM ofrece 6.000€ por cada contrato temporal, importe incrementado en 500€ si el contrato se formaliza con una mujer o perteneciente al colectivo de personas Trans; y de 3.000€ por la conversión a indefinido del contrato temporal anterior.
    El importe se verá reducido el importe en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 75% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.
    Hay que tener en cuenta que los jóvenes que se inscriban, habrán de esperar un periodo de entre 5 y 15 días para recibir su resolución.

En cuanto al segundo grupo, el programa de incentivos a la contratación indefinida, distinguimos entre:

  • Incentivos a la contratación indefinida inicial: para personas desempleadas inscritas como demandantes de empleo; las cuantías son:
    o 4.000€ por contratos indefinidos iniciales a tiempo completo
    o 5.000€ por contratos indefinidos iniciales a tiempo completo con los desempleados que hayan causado baja involuntaria durante el Estado de Alarma
    o 5.500€ por contratos indefinidos a tiempo completo para los mayores de 45 años, personas retornadas del extranjero a la Comunidad de Madrid, desempleados inscritos como demandantes de empleo al menos 360 días en los 540 días anteriores a la fecha de contratación.
    o 7.500€ por contratos indefinidos iniciales a tiempo completo con personas mayores de 45 años inscritas como demandantes de empleo con 360 días en los 540 días anteriores, o desempleados de larga duración con 24 meses o más en desempleo.
    Importes incrementados en 500€ si el contrato se formaliza con una mujer o perteneciente al colectivo de personas Trans.
    Además, para los autónomos que contraten por primera vez a un empleado hay una ayuda adicional de 2.000€.
  • Incentivos a la conversión de contratos temporales y formativos en indefinidos: para los concertados durante al menos 6 meses previos a la fecha de conversión, la cuantía será de 3.000€ por cada conversión de contrato temporal o formativo en indefinido a tiempo completo o parcial, en cuyo caso el importe se verá reducido en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.
    Incentivos por la ampliación a jornada completa de contratos indefinidos a tiempo parcial: con una antigüedad de al menos dos meses y el porcentaje de incremento sea de al menos el 20%, la CAM otorga 2.000€ si la ampliación supone un 80% o más, 1.500€ si la ampliación supone más 50% y menos del 80%, y 1.000€ si la ampliación supone más del 20% y menos del 50%. Si la persona destinataria es una mujer el importe se incrementa en 1.000€, con un tope de 10 contrataciones indefinidas por beneficiario.
  • Incentivos para el mantenimiento de empleo de mayores de 50 años: si la plantilla no ha experimentado minoración entre el 28 de febrero de 2020 y el día anterior a la presentación de la solicitud y con un tope de 5 contrataciones por beneficiario, la CAM otorga 3.000€ por el mantenimiento de empleo indefinido a tiempo completo de trabajadores mayores de 50 años, la subvención se reducirá proporcionalmente a la parcialidad de la jornada del trabajador siempre que no sea inferior al 62,5%.

Dentro de este segundo grupo y relativas a los ERTES, encontramos estos dos incentivos:

  • Incentivos a la reincorporación de trabajadores contratados indefinidamente afectados por ERTES para la suspensión de contratos: para trabajadores autónomos, entidades privadas que no tengan ánimo de lucro y pymes, con centro de trabajo en la Comunidad de Madrid, la CAM otorga una ayuda de 3.000€ por cada reincorporación, con un máximo de 5 por beneficiario, a tiempo completo o parcial, en cuyo caso el importe se verá reducido en proporción al porcentaje de jornada realizado en el caso de los contratados a tiempo parcial y nunca podrá ser inferior al 62,5% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.
  • Incentivos a la reincorporación de trabajadores contratados indefinidamente afectados por ERTES para la reducción de jornada: para trabajadores autónomos, entidades privadas que no tengan ánimo de lucro y pymes, con centro de trabajo en la Comunidad de Madrid, la CAM otorga una ayuda de 2.000€ por cada restablecimiento de jornada a tiempo completo, con un tope de 5 contrataciones por beneficiario. El importe se reducirá proporcionalmente en función de la parcialidad que tenga la jornada del trabajador en la fecha de la solicitud, siempre que se restablezca la parcialidad igual o superior a la que tuviera antes de quedar afectado por el procedimiento de reducción y nunca podrá ser inferior al 62,5% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable.

Fdo. Paula López Rubio

Licenciada en Relaciones Laborales




NOVEDADES FISCALES EN LA LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO 2021

Ya habíamos comentado hace unos meses las principales medidas en materia tributaria contenidas en el pacto de investidura (http://iberislex.es/reforma-laboral-derogar-reforma-espana/) que, sorprendentemente, sí que anticipaban la mayor parte de los cambios de calado recogidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021.
En aquel análisis hicimos una valoración crítica de las más significativas así que nos vamos a limitar en este post a recapitular las finalmente adoptadas en el artículo 58 y siguientes del texto articulado.


IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

1.- TIPOS DE LA ESCALA GENERAL: Se añade un tramo en la escala general del impuesto para bases liquidables a partir de 300.000 euros con un tipo de gravamen, a completar con el tramo autonómico de cada CCAA, del 24,50%. Esta modificación conlleva la consecuente rectificación de la escala de retenciones para rentas del trabajo.
2.- TIPOS EN LA ESCALA DEL AHORRO: Asimismo, se añade un tramo en la escala del ahorro (tanto para el caso de residentes como para el de no residentes) para bases liquidables superiores a 200.000 euros con un tipo de gravamen del 26%, quedando la siguiente escala:
De 0 a hasta 6.000 € el 19 %
De 6.000 hasta 50.000 el 21 %
De 50.000 hasta 200.000 el 23 %
De 200.000 en adelante el 26 %
*Estos tipos incluyen el tramo autonómico
3.- TIPOS PARA REGIMEN DE DESPLAZADOS: Se aumenta el tipo marginal (los excesos sobre 600.000,00 €) aplicable a los desplazados de régimen especial del artículo 93 de la LIRPF que pasa del 45 % al 47 %.
4.- APORTACIONES A SISTEMAS DE PREVISIÓN SOCIAL: Se modifica el límite general con el que opera la reducción por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social (planes de pensiones, mutualidades de previsión social, planes de previsión asegurados, planes de previsión social empresarial y seguros de dependencia severa o gran dependencia), reduciéndose de 8.000 a 2.000 € anuales la cantidad máxima que se puede reducir.
El límite anterior se incrementará en 8.000 €, cuando el incremento provenga de contribuciones empresariales, especificándose lo que se considera como contribuciones empresariales a efectos del cómputo de este límite: Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo o a mutualidades de previsión social, de los que, a su vez, sea promotor y partícipe o mutualista, así como las que realice a planes de previsión social empresarial o seguros colectivos de dependencia de los que, a su vez, sea tomador y asegurado.
Se fija la reducción adicional por aportaciones a favor del cónyuge en 1.000 euros anuales (anteriormente 2.500 euros anuales).
En cuanto al límite financiero de aportaciones y contribuciones a los sistemas de previsión social, también se reduce de 8.000 a 2.000 € anuales el importe anual máximo conjunto de aportaciones y contribuciones empresariales a los sistemas de previsión social. Este límite se incrementará en 8.000 € anuales cuando el importe provenga de contribuciones empresariales.
5.- LIMITES METODO ESTIMACION OBJETIVA 2021: Se prorrogan para 2021 los límites establecidos por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, y sus sucesivas prórrogas. En estos ejercicios, la magnitud que determinaba la exclusión del método de estimación objetiva, relativa a los rendimientos íntegros obtenidos en el conjunto de actividades económicas, excepto las agrícolas, ganaderas y forestales, y el límite relativo a las operaciones por las que exista obligación de expedir factura cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal en aplicación del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, se fijó en 250.000 y en 125.000 euros, respectivamente, quedando establecida en 250.000 € la de actividades agrícolas, ganaderas y forestales y la de volumen de compras.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTES

1.- RENTAS EXENTAS: A) Se adecua la exención por intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, a lo establecido en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de manera que los Estados que formen parte en el aludido Acuerdo puedan acogerse a la exención de igual modo que los Estados miembros de la Unión Europea. B) Se modifica, en consonancia con la medida que se introduce en el Impuesto sobre Sociedades, la exención relativa a los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus matrices residentes en otros Estados integrantes del Espacio Económico Europeo o a los establecimientos permanentes de estos últimos situados en el Espacio Económico Europeo, suprimiéndose la posibilidad de que se acceda a la exención cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros, quedando como requisito la exigencia de una participación directa e indirecta, de al menos el 5 por ciento, siempre que se cumplan las restantes condiciones establecidas en el texto refundido de la Ley del Impuesto. Esta exención será aplicable a las participaciones durante los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

1.- DEDUCIBILIDAD DE GASTOS FINANCIEROS: Para el cálculo del límite del 30 %, se suprime la adición al beneficio operativo de los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio que se correspondan con dividendos cuando el valor de adquisición de dichas participaciones sea superior a 20 millones de euros.
2.- EXENCIÓN POR DOBLE IMPOSICIÓN DEL DIVIDENDO: Se modifica la regulación de esta exención para prever que los gastos de gestión referidos a tales participaciones no sean deducibles del beneficio imponible del contribuyente, fijándose que su cuantía sea del 5 por ciento del dividendo o renta positiva obtenida, de forma que el importe que resultará exento será del 95 por ciento de dicho dividendo o renta.
Con la misma finalidad que la modificación anterior y la adaptación técnica necesaria, se modifica el artículo que regula la eliminación de la doble imposición económica internacional en los dividendos procedentes de entidades no residentes en territorio español.
Esta regulación es conforme con la facultad que, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre, de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, conservan los Estados miembros para prever que los gastos de gestión referidos a la participación en la entidad filial no sean deducibles del beneficio imponible de la sociedad matriz, pudiendo fijarse a tanto alzado sin que, en este caso, su cuantía pueda exceder del 5 por ciento de los beneficios distribuidos por la sociedad filial. Por razones de sistemática, esta medida debe proyectarse sobre aquellos otros preceptos de la Ley del Impuesto que, asimismo, eliminan la doble imposición en la percepción de dividendos o participaciones en beneficios y de rentas derivadas de la transmisión.
Para empresas que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 40 millones de euros y que no formen parte de un grupo mercantil, tales contribuyentes no aplicarán la reducción en la exención de los dividendos antes señalada, durante un período limitado a tres años, cuando procedan de una filial, residente o no en territorio español, constituida con posterioridad al 1 de enero de 2021.
Por otra parte, se suprime la exención y eliminación de la doble imposición internacional en los dividendos o participaciones en beneficios y en las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en el capital o en los fondos propios de una entidad cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros, con la finalidad de ceñir la aplicación de esas medidas a las situaciones en las que existe un porcentaje de participación significativo del 5 por ciento, regulándose un régimen transitorio por un periodo de cinco años.

IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

1.- ESCALA DEL IMPUESTO: Se eleva el último tramo del impuesto (de 10.695.996,06 € en adelante) del 2.5 % al 3.5 %.
2.- REACTIVACIÓN INDEFINIDA DEL IMPUESTO: Se deroga el apartado segundo del artículo único del Real Decreto-ley 13/2011, de 16 de septiembre, por el que se restablece el Impuesto sobre el Patrimonio, con carácter temporal. Como se recordará este apartado, con efectos desde 1 de enero de 2021, establecía una bonificación general del 100% de la cuota íntegra y derogaba los artículos 6 (representantes de los sujetos pasivos no residentes en España), 36 (autoliquidación), 37 (personas obligadas a presentar declaración) y 38 (presentación de la declaración).

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

1.- LUGAR DE REALIZACIÓN DE DETERMINADAS PERSTACIONES DE SERVICIOS: Se modifica la regla de localización referida a la explotación o utilización efectiva de los servicios en el territorio de aplicación del impuesto (artículo 70.dos LIVA) unificando el tratamiento en la Unión Europea, Canarias, Ceuta y Melilla e incorporando los servicios sanitarios del artículo 20.uno.2) LIVA.
2.- TIPOS REDUCIDOS: Se incrementa al 21% (anteriormente 10%) el tipo de gravamen aplicable a las bebidas que contengan edulcorantes añadidos, naturales y derivados, y/o aditivos edulcorantes, excepto las leches infantiles y las bebidas consideradas como complementos alimenticios para necesidades dietéticas especiales.
3.- LÍMITES PARA LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO Y EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA EN EL EJERCICIO 2021: Se prorroga para 2021 del régimen transitorio establecido para los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, relativo a los límites que determinan la exclusión del régimen simplificado y del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del IVA, que los elevaba de 150.000 euros a 250.0000 euros.

OTROS TEMAS DE INTERÉS

1.- Se eleva del 6% al 8 % el Impuesto sobre la Primas de Seguros y los Impuestos Especiales sobre Hidrocarburos (de 307 € a 345 €).
2.- Se mantienen los tipos del interés legal del dinero y de el de mora en el 3% y el 3.75 % respectivamente.
3.- Se fijan los nuevos importes del IPREM para 2021: a) diario, 18,83€, b) mensual, 564,90€, c) anual, 6.778,80€, y d) en los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional (SMI) ha sido sustituida por la referencia al IPREM será de 7.908,60€ cuando las normas se refieran SMI en cómputo anual, salvo que excluyeran expresamente las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.778,80€.

Alberto Berdión
Socio Director.




DEVENGO Y DISFRUTE DE VACACIONES EN ERTE

SOBRE EL DEVENGO DE VACACIONES DURANTE LA SUSPENSIÓN CONTRACTUAL

Devengo y disfrute de vacaciones durante la suspensión del contrato laboral
Vacaciones en ERTE

DEVENGO Y DISFRUTE DE VACACIONES EN ERTE

Se están produciendo muchas consultas y debate sobre el derecho de vacaciones de los trabajadores en ERTE. Teniendo en cuenta que la situación es absolutamente novedosa puesto que, a diferencia de lo que ocurre en el ERTE ordinario en el que las circunstancias que lo determinan afectan de forma específica a una sola empresa, el contrato se suspende a todos los efectos y el SEPE paga el desempleo con cargo a los derechos devengados por el trabajador, en el ERTE propiciado por el COVID (el regulado en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020) concurre una fuerza mayor general de carácter extraordinario declarada mediante decreto ley, la prestación pagada por el SEPE no requiere que el trabajador haya devengado los derechos correspondientes y el pago de la prestación no los reduce. Estamos, por lo tanto, ante un caso atípico que nos obliga a hacer una aproximación tentativa a los problemas, adoptando soluciones que pueden ser luego consolidadas o rechazadas por los tribunales.

Establecido lo anterior y por razones de claridad, vamos a ver cómo queda regulado el asunto en tres casos: 1) suspensión del contrato en caso de IT, 2) suspensión del contrato en el caso de ERTE suspensivo ordinario y 3) Suspensión del contrato en el caso de ERTE del artículo 22 o el 23 del RDL 8/2020.

SUSPENSIÓN POR IT

1.- Calendario de vacaciones. El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que el periodo de vacaciones será, como mínimo, de 30 días naturales. El periodo de disfrute será el pactado entre el empresario y los trabajadores o el determinado por la jurisdicción social en caso de desacuerdo. El calendario deberá quedar establecido con una antelación mínima de dos meses al periodo de disfrute. Si este periodo coincide con una suspensión del contrato por Incapacidad temporal o por las causas previstas en el artículo 48, apartados 4, 5 o 7 del ET (nacimiento, adopción y riesgo durante el embarazo) el trabajador tendrá derecho a disfrutarlas cuando se reincorpore, incluso cuando haya vencido el año natural correspondiente.

2.- Devengo del derecho a las vacaciones. Este tema resulta algo más dudoso. En una primera aproximación se podría considerar que conforme al principio de proporcionalidad y encontrándose el contrato suspendido, el derecho de vacaciones quedaría reducido en proporción a los días de suspensión o, dicho de otra manera, que efectivamente no se devengarían vacaciones durante la IT. No obstante, en contra de esta idea opera el artículo 5.4 del Convenio 132 de la OIT que dice que “En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios.” Por su parte el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.”. Esta redacción ha sido interpretada por el TJUE estableciendo que “Por otro lado, en lo que atañe a este último derecho (vacaciones anuales retribuidas), la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad –de corta o larga duración– y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente. De ello se deduce que, cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad debidamente prescrita, ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas, que la propia Directiva 2003/88 atribuye a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartados 52 y 53), al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período de devengo de las vacaciones anuales establecido en el Estado de que se trate.” En conclusión, queda claro, que en los casos definidos en el artículo 38 ET (Incapacidad temporal y las causas previstas en el artículo 48, párrafos 4, 5 o 7 del ET) no solo se produce el derecho a disfrutar las vacaciones con posterioridad, sino que, asimismo, se devenga la parte proporcional de las vacaciones correspondiente al periodo de suspensión.

ERTES ORDINARIOS

No existiendo excepciones normativas, se aplica, en ambos capítulos (calendario y devengo), la lógica jurídica que corresponde a la naturaleza de la situación y, encontrándose el contrato suspendido, se entiende que no produce efecto alguno, cesando el devengo de las vacaciones y no prorrogándose más allá del año natural el derecho de disfrute de las ya devengadas.

ERTES DE LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DEL RDL 8/2020

En principio a estos ERTES se les aplica el mismo criterio que a los ordinarios. En lo relativo al calendario de vacaciones entendemos que no cabe ninguna duda y que, conforme a dicho criterio, no se podrán disfrutar las vacaciones con posterioridad (lo contrario implicaría trasladar indebidamente al empleador las consecuencias de la fuerza mayor). Por lo tanto, los trabajadores cuyas vacaciones ya se encontrarán fijadas para los días que finalmente hayan quedado comprendidos en el periodo del ERTE no podrán disfrutarlas más adelante y los que no las tuvieran fijadas para dichos días podrán disfrutarlas hasta el 31 de diciembre de 2020, perdiéndolas si no alcanzan a disfrutarlas en este año natural. En cambio, en cuanto al devengo de las vacaciones cabría plantearse si, más allá de la redacción literal del Convenio de la OIT y de la Directiva antes citadas, teniendo en consideración las circunstancias extraordinarias de fuerza mayor general que concurren en este caso, la sentencia del TJUE, asimismo citada, podría amparar una reclamación judicial para que se le reconozca al trabajador el derecho a las vacaciones devengadas durante el ERTE. A este respecto, hay que tener en cuenta que la cuestión que se planteó de forma específica al TJUE fue si los periodos de enfermedad contaban como periodos de servicio a efectos del devengo de las vacaciones, por lo que su respuesta se refirió a ese caso. No obstante, las consideraciones jurídicas que realiza para justificar esta respuesta van más allá de ese caso concreto y se podrían extrapolar para cualquier otro en el que la suspensión del contrato fuera extracontractual e involuntaria (el propio Convenio OIT habla de la enfermedad solo como una de las posibles causas de suspensión no voluntaria) para el trabajador como ocurre con los ERTES a los que nos estamos refiriendo.

CONCLUSIÓN

Como siempre que existe alguna duda lo mas recomendable es alcanzar acuerdos con los trabajadores que eviten las posibles reclamaciones.

Alberto Berdión Osuna

Socio Director




LA REFORMA LABORAL Y OTROS ASPECTOS DEL PACTO DE INVESTIDURA

Contrarreforma laboral
Yolanda Díaz Ministra de Trabajo

Se ha generado mucho revuelo por el pacto a tres bandas firmado entre PSOE, Podemos y Bildu para la derogación íntegra de la reforma laboral de Mariano Rajoy. Por una parte, por su precipitación, porque se hablaba de hacerlo por Real Decreto-ley amparado en el estado de alarma, aunque este planteamiento ya ha sido abandonado por el Gobierno. Por otra parte, por lo radical del planteamiento, que resulta impracticable no solo porque para eso habría que pactar el contenido alternativo de las normas afectadas, sino porque ya ha sido derogado uno de los preceptos incorporados por dicha reforma.
Una de las cuestiones debatidas es si este pacto, mas allá de sus evidentes implicaciones políticas, añade algo nuevo a lo ya pactado en el programa de investidura firmado por el PSOE y Podemos. Para resolver esta cuestión vamos a analizar aquí el contenido de este pacto, no solo en lo referente a la derogación de la reforma laboral, sino en todos aquellos aspectos que pueden ser relevantes para el futuro económico de las PYMES y los autónomos.
Aunque el pacto de investidura no implica la derogación de “toda la reforma de 2012”, sino, exclusivamente, de determinados preceptos de la misma (no incluye, por ejemplo, lo que más se asocia con la reforma de 2012, que es el coste del despido), si recoge, entre otras cosas, las siguientes propuestas:
Derogación parcial de la reforma laboral
1.- Derogar la posibilidad del despido por absentismo causado por bajas por enfermedad (ya derogado).
Se trataba de derogar el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que permite el despido objetivo (con 20 días por año trabajado y un límite de 12 mensualidades) “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”
Esta derogación, en vista de la escasa aplicación de este precepto, y de sus evidentes problemas técnicos, no nos parece que vaya a suponer un gran cambio.
Ya dijimos en su día que este precepto estaba conceptualmente mal planteado. Despedir a alguien porque está enfermo y ejercita su derecho a la asistencia médica (su derecho a la salud), supone una discriminación en el trabajo que, potencialmente al menos, vulnera derechos fundamentales. En tanto que la norma existe y se encuentra en vigor, cabe plantear un despido por esta causa y si el juzgado aprecia los motivos, debería prosperar. Pero, ¿Qué ocurre si el juzgado no los aprecia? En este caso el despido podría ser declarado, no simplemente improcedente (33 días por año trabajado), sino, directamente, nulo por vulneración de derechos fundamentales (readmisión obligatoria con abono de los salarios de tramitación sin derecho de reembolso por el FOGASA). Y esto es lo que había venido ocurriendo, haciendo que el recurso a este precepto resultara marginal porque ante el riesgo de nulidad las empresas, preferían despedir por otras causas y, en su caso, asumir la improcedencia.

2.- Recuperación de la ultraactividad de los convenios colectivos o, lo que es lo mismo, que, más allá del ámbito de vigencia temporal que tuvieran previsto, permanezcan en vigor hasta que se apruebe el nuevo convenio colectivo.
Uno de los aspectos más controvertidos de la reforma laboral del año 2012 es la limitación del plazo legal de ultraactividad de los convenios colectivos a un año y la previsión de que, transcurrido dicho plazo, el convenio colectivo “perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación” (artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores).
No obstante, esta reforma no ha alcanzado a producir los efectos pretendidos porque hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 la jurisprudencia ha venido “corrigiendo” el criterio del legislador, argumentando que, aún derogado el convenio, las condiciones laborales incluidas en el mismo habrían quedado “contractualizadas” o, dicho en otras palabras, incorporadas a los contratos individuales de cada trabajador, por lo que seguirían produciendo pleno efecto entre las partes. Aunque, efectivamente, esto ha cambiado tras la citada sentencia, el cambio ha sido reciente y, por lo tanto, no parece que la nueva reforma vaya a tener un efecto muy definido más allá de romper con las expectativas creadas. Por otra parte, la reforma se consideró en su momento contraria a los intereses de los trabajadores por la coyuntura en que se origina en plena crisis donde lo que pretendía el gobierno era facilitar la devaluación impropia de toda la cadena productiva, que estaba siendo bloqueada, entre otras causas, por la ultraactividad de los convenios. En la actualidad esta medida y su contraría, pueden resultar favorables o desfavorables según las circunstancias de cada empresa y sector, aunque, acompañada de la prevalencia del convenio sectorial, resultará netamente favorable a corto plazo para los trabajadores y perjudicial para las empresas, reduciendo su capacidad de adaptación e incluso de supervivencia.
3.- Recuperación de la prioridad del convenio colectivo sectorial sobre el convenio de empresa.
Esto tiene el inconveniente de que aleja la negociación colectiva de su ámbito natural que es el de la propia empresa donde el dialogo se produce de forma efectiva entre trabajadores y empresarios. En el ámbito sectorial, por el contrario, la negociación se realiza entre representantes de la patronal (de las grandes empresas) y representantes de los sindicatos (de los grandes sindicatos) que no dejan de ser políticos ajenos a la realidad económica de las PYMES, con intereses estamentales propios y que no se ven afectados por los acuerdos adoptados. Mientras que el convenio colectivo de empresa, como el presupuesto anual, es una auténtica herramienta de gestión empresarial, el convenio sectorial es un corsé para la actividad de las empresas que, con circunstancias completamente diferentes, se ven obligadas a asumir los acuerdos pactados en dicho ámbito.
4.- Limitar la posibilidad de descuelgue del convenio colectivo, limitándolo al descuelgue salarial por causas económicas muy graves.
Esta medida, combinada con las dos anteriores, cierra el paquete de reformas que pretenden reforzar el control de la economía por el poder político. Por un lado, se priorizan los convenios sectoriales permitiendo que las decisiones adoptadas en el ámbito del pacto social (grandes sindicatos, patronal y gobierno) vinculen férreamente a toda la sociedad (empresas y trabajadores). Por otro, se impide que las empresas que no son capaces de asumir esas condiciones se puedan descolgar de estos convenios. Lo que se consigue es que el poder de decisión se encuentre en manos de muy pocas personas facilitando el control estamental de la economía por parte de las grandes empresas los sindicatos y los partidos políticos. Evidentemente no se trata de unas circunstancias que favorezcan el desenvolvimiento de PYMES y autónomos ni, consiguientemente, el mantenimiento y creación de empleo.
5.- Modificar el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa.
Toda la regulación anterior va dirigida al control e intervención de la economía y sus efectos desfavorables o favorables para PYMES y autónomos, son de carácter potencial y se producirán, o no, a medio plazo. En cambio, esta nueva propuesta puede destruir de forma inmediata (incluso antes de su aprobación) el mecanismo productivo en algunos sectores muy sensibles, como la construcción, el telemarketing o las empresas tecnológicas, afectando mucho a las PYMES y autónomos que protagonizan la subcontratación en estos sectores. La subcontratación de servicios que forman parte esencial de la actividad de la empresa (la albañilería o la fontanería para una constructora) ha supuesto siempre un conflicto entre las empresas, que vienen considerando necesario externalizar determinadas actividades y la inspección de trabajo y los juzgados, que, muy a menudo, la consideran como una cesión ilegal de trabajadores, sancionándola conforme al artículo 43 del ET.
En algunos casos, como el de la construcción, una prohibición absoluta de la subcontratación podría producir algunos efectos aparentemente favorables, como mejoras salariales, mayor estabilidad en el empleo o reducción de siniestralidad laboral (menos accidentes de trabajo). No obstante, en la mayor parte de los casos, lo que puede producir esta prohibición es el cierre de muchas PYMES especializadas debido a la deslocalización de estos servicios que podrían pasar a prestarse desde el extranjero incrementando el desempleo y reduciendo la actividad económica. No obstante, no creemos que esta medida se lleve a efecto porque afecta negativamente a algunas grandes empresas que tiene capacidad de presión en el “pacto social”.
6.- Limitar la capacidad de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la empresa.
Con un planteamiento tan genérico es difícil hacer algún comentario y habrá que esperar a ver las propuestas concretas. No obstante, parece que van en la misma línea que la redefinición de las causas del despido objetivo, pretendiendo limitar la capacidad de las empresas para realizar modificaciones unilaterales y sustanciales de las condiciones de trabajo cuando estas sean desfavorables para los trabajadores.
7.- Definir mejor las causas para el despido por razones técnicas económicas organizativas y de producción.
Lo mismo que en el caso anterior, habrá que esperar a ver las propuestas concretas. Desde nuestro punto de vista no corresponde a los juzgados de lo social determinar cuando la situación económica de una empresa es buena o mala al objeto de admitir despidos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Por este motivo, en la última reforma del artículo 51 del ET, se establecieron, por primera vez, algunos casos objetivos de fácil apreciación que habilitan el despido por causas económicas, como son las perdidas actuales o futuras o la reducción de ventas durante tres trimestres consecutivos. Si la nueva reforma fuera en la línea de ampliar y/o redefinir esta casuística, podría resultar favorable para la evolución del mercado de trabajo, aportando seguridad jurídica, si, por el contrario, se restringen o eliminan estos supuestos concretos, producirá, con toda seguridad, un efecto negativo.
Otras medidas laborales
1.- Subida del salario mínimo interprofesional (parcialmente realizada).
El salario en las empresas se determina en función de la oferta, la demanda y la productividad. Los profesionales especializados y escasos, pueden exigir sueldos superiores, amparándose en lo exclusivo y necesario de sus perfiles. Por otra parte, la empresa se orienta al beneficio de manera que si estos salarios reducen mucho la rentabilidad (si la empresa no gana dinero) terminará reorientando sus esfuerzos hacia otros sectores más rentables o incluso cerrará. De acuerdo con lo anterior, la subida del salario mínimo podrá ser asumida por aquellas empresas que puedan repercutirla en sus productos (subida de precios) o absorberla en su margen neto porque el valor añadido de esa mano de obra se mantenga por encima de los nuevos costes. Este es el caso de las grandes empresas cuya escala (y en muchos casos sus sinergias respecto del presupuesto público) las hacen muy productivas y sobre las que esta subida tendrá una incidencia mínima. En cambio, en los sectores de baja productividad y escasa elasticidad en los precios, como el telemarketing, las empresas de seguridad, las de limpieza, la agricultura o el propio servicio doméstico, esta subida no podrá ser absorbida y producirá inevitablemente despidos, economía sumergida, y/o cierres empresariales. En unos casos, el coste de la subida lo pagarán los parados, que dejarán de percibir sus salarios para que otros puedan ganar algo más y, en otros, los consumidores que verán elevado el precio final de los productos que consumen. Este efecto se agravará si el nuevo SMI va acompañado, como resulta previsible, de un incremento en las bases mínimas de cotización. Además, no afectara de forma homogénea a todas las regiones, incidiendo de forma más negativa en aquellas que más dependan de los sectores de baja productividad, como la agricultura y el turismo.
2.- Integración de las empleadas de hogar en el Régimen General de Seguridad Social.
Parece una buena medida que mejorará la cobertura de estos trabajadores y evitará la inseguridad jurídica que está produciendo la actuación de la inspección de trabajo que viene reencuadrando en este régimen especial a trabajadores del régimen general de sociedades por presunciones bastante casuísticas como el hecho de que presten algún servicio directamente para los socios o administradores. En general, los regímenes especiales generan confusión y efecto huida, incrementando los costes de inspección y control y los derivados de la inseguridad jurídica.
No obstante, esta medida, unida al aumento del SMI, producirá, un incremento del coste de estos contratos, con la problemática que se anticipaba en el punto anterior.
3.- Ampliar las coberturas del RETA para homologarlas con las del Régimen General y establecer un sistema de cotización por ingresos reales.
En principio esta medida, (junto a la exención de alta para autónomos que facturen por debajo del SMI) ya se encontraba entre las promesas realizadas por el Partido Popular y Ciudadanos cuando se aprobó la Ley 6/2017 de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo y nos parece una medida razonable, siempre y cuando por ingresos reales se entienda el beneficio final del autónomo y no la cifra de facturación de su actividad y se realice de forma progresiva.

Medidas de tipo fiscal
1.- Se reforzará el Impuesto de Sociedades garantizando una tributación mínima del 15 % de las grandes corporaciones que se ampliará hasta el 18 % para las entidades financieras y empresas de hidrocarburos.
Esta es una de las medidas estrella del acuerdo por su buena recepción popular. Han circulado muchas leyendas urbanas en el sentido de que las grandes sociedades y los bancos pagan tipos efectivos más bajos que las empresas pequeñas y medianas en el Impuesto de Sociedades. El tipo nominal es en ambos casos del 25 % (el 30 % en el caso de los bancos), pero la resultante de dividir la cuota del impuesto (lo que se ingresa al Tesoro) entre el beneficio contable de la entidad y multiplicar por 100 (tipo efectivo) es, efectivamente, mucho más baja en las grandes empresas que en las pequeñas. Esta brecha se produce por dos conceptos. Porque las grandes empresas se benefician más de las bonificaciones (sobre todo de las de I + D +i) y reducciones (rendimiento de activos intangibles). Pero, fundamentalmente, porque estas grandes empresas tienen subsidiarias tanto en España como en el exterior y los dividendos y plusvalías que perciben de estas subsidiarias se encuentran completamente exentos de tributación por el Impuesto sobre Sociedades en virtud de las exenciones para evitar la doble tributación nacional y/o internacional. Si, por ejemplo, un gran banco, con un tipo nominal del 30 %, recibe un 50 % de sus ingresos totales mediante dividendos pagados por sus subsidiarias en el exterior, su tipo efectivo pasaría a ser del 15 % (el 30 % de la mitad de sus ingresos). No obstante, esta exención, que es la que marca la mayor parte de la horquilla del tipo efectivo al nominal, no se puede eliminar porque se encuentra blindada por la Directiva 2011/96 UE del Consejo, que obliga a eximir estos ingresos, permitiendo someter a tributación como máximo el 5 % de los mismos, sin que, una vez excluido este concepto, parezca posible en muchos casos alcanzar los tipos efectivos propuestos (15/18) mediante la moderación o eliminación del resto de los incentivos.
Por otra parte, este tipo de medidas resultan muy ineficientes para incrementar la recaudación en tanto que las sociedades afectadas pueden optar por deslocalizarse total o parcialmente para evitarlas.
2.- Limitar las exenciones de dividendos/plusvalías de sociedades por su participación en otras sociedades reduciendo en un 5% las referidas exenciones en concepto de gastos no deducibles en el impuesto, de gestión de la participación que mantiene la matriz en la filial como permite la normativa matriz filial.
Ya ha quedado comentado en el punto anterior.
3.- Reducción del tipo de sociedades del 25 % al 23 % para PYMES que facturen menos de un millón de euros.
Parece una medida meramente cosmética teniendo en cuenta su escasa incidencia.
4.- Aumento de dos puntos en los tipos sobre la base general de IRPF para contribuyentes con rentas superiores a 130.000,00 € y en cuatro puntos para aquellos que superen los 300.000,00 €.
Este tipo de medidas suelen ser las que tienen una mayor eficacia recaudatoria a corto plazo, puesto que la deslocalización suele ser más traumática para las personas físicas que para las jurídicas y, además, existen mecanismos bastante eficientes para prevenirla. No obstante, salvo en el caso de los trabajadores por cuenta ajena, todo lo que aumenta la horquilla de tipos en la tarifa del IRPF y entre esta y el tipo general del Impuesto sobre Sociedades (IS), constituye un fuerte incentivo para la elusión interna, incrementando enormemente los costes de inspección y la inseguridad jurídica asociada. Teniendo en cuenta, por ejemplo, que el mismo beneficio que tributa al 25 % en el IS puede llegar a tributar al 45 % en el IRPF, resulta muy ventajoso facturar la actividad profesional a través de sociedades. Para impedir esta menor tributación la inspección de los tributos suele aplicar presunciones muchas veces abusivas, regularizando el flujo de ingresos de la sociedad en el IRPF para los cuatro ejercicios no prescritos, pero sin tomar en consideración los gastos asociados. Esto produce una fuerte inseguridad jurídica que acabamos pagando entre todos al incorporarse como un coste más a la cadena de producción, incrementando los precios. Por otra parte, en términos cuantitativos, hay que tener en cuenta que solo el 1 % de la población española tiene ingresos superiores a 130.000,00 € con lo que la eficacia recaudatoria de esta medida en nuestro país resulta muy limitada.
5.- El tipo impositivo para las ganancias patrimoniales se incrementará en 4 puntos porcentuales para las superiores a 140.000,00 €.
Obtener una tributación justa para las ganancias patrimoniales plantea un primer problema que es el de la doble tributación, puesto que estas ganancias patrimoniales se producen por la venta de bienes patrimoniales adquiridos con rentas que ya han tributado por IRPF o por el impuesto sobre sucesiones y donaciones. Por otra parte, el sistema español de tipo fijo para las ganancias patrimoniales rompe la progresividad en perjuicio de los contribuyentes de rentas bajas, que pagan lo mismo por este concepto que los de rentas más altas. Pagar a un tipo fijo marginal del 27 % por las ganancias patrimoniales constituye una bonificación para un contribuyente con elevados ingresos anuales y un recargo de carácter confiscatorio para uno con ingresos reducidos. Este efecto se agrava porque no se tiene en cuenta el plazo de generación y se tributa igual por un incremento de valor producido en 20 años que por uno producido en dos. Por ejemplo, un contribuyente de cincuenta años en paro que vive en Usera y compró su vivienda hace 30 años por 80.000 euros y que por sus circunstancias económicas se ve precisado a venderla en 2020 por 220.000 pagaría lo mismo que un ejecutivo con un salario de 300.000 euros anuales que hubiera comprado un ático en Pozuelo en 2018 por 3.300.000 € y que lo venda en 2020 por 3.440.000. En el primer caso el impuesto resultará claramente confiscatorio. Por un lado, porque el incremento de valor del inmueble resulta prácticamente equivalente al IPC y no habría habido una auténtica ganancia patrimonial. Por otro, porque el tipo progresivo que se hubiera pagado por esa supuesta ganancia, si esta se prorratea en 20 años, sería muy inferior al 27 %, sobre todo atendiendo al resto de las rentas del contribuyente. En el segundo caso, en cambio, aplicando el mismo criterio, se estaría bonificando al contribuyente. En general desde que el gobierno de Mariano Rajoy subió el tipo de las ganancias patrimoniales del 15 % a un marginal del 23 % y eliminó los coeficientes de abatimiento (reducción porcentual de la ganancia por cada año de generación) y los de actualización monetaria (actualización al IPC del coste de adquisición), la tributación de las ganancias patrimoniales llegó a niveles de regresividad nunca alcanzados anteriormente. Por eso nos sorprende que el programa supuestamente progresista de Podemos y PSOE no solo mantenga este criterio, sino que incluso aumente en cuatro puntos porcentuales el tipo marginal.
6.- Creación de nuevos impuestos sobre la economía digital (tasa Google), las transaccione financieras (tasa Tobin) y las actividades mas contaminantes (impuestos verdes).
En general la eficacia recaudatoria de estas medidas es muy escasa. Por una parte, Donald Trump ya ha anunciado que piensa aumentar los aranceles a los productos de países que establezcan la tasa Google. Por otra parte, resulta muy sencillo deslocalizar las operaciones financieras. Por último, resulta claramente erróneo establecer impuestos verdes para recaudar. Este tipo de impuestos se deben orientar a la disuasión de los usos y la recuperación de las externalidades y graduarse conforme a estas finalidades y nunca en función de objetivos meramente recaudatorios.
7.- Reducción del tipo de IVA de los servicios veterinarios y los productos de higiene femenina.
Normalmente se bonifica el IVA de los productos de primera necesidad. No es el caso de los veterinarios. En cuanto a los de higiene femenina no se termina de entender porqué resultan mas necesarios que los masculinos. Una solución mas elegante hubiera sido la de homologar determinados productos de higiene femenina con los sanitarios.
8.- Impuesto del 15 % sobre beneficio no distribuido para las SOCIMIS.
Las SOCIMIS se crean como un vehículo para la absorción de los paquetes inmobiliarios de los bancos durante la crisis económica de 2008. Se inspiran en los “Real State Investment Trust” surgidos en los Estados Unidos en la década de los sesenta. Su finalidad es la de activar esos activos bancarios para revitalizar el mercado del alquiler. El 80 % de los activos de la SOCIMIS debe estar formado por inmuebles urbanos comprados o promovidos para ser arrendados y que deben permanecer por lo menos tres años en el balance de la entidad. El capital social mínimo es de cinco millones de euros. Desde un punto de vista tributario, aparte de algunas bonificaciones en el ITP y el AJD (95%), disfrutan de un régimen de exención plena en el Impuesto sobre Sociedades. A cambio, se encuentran obligadas a repartir como dividendos el 80 % de los beneficios procedentes del arrendamiento, el 50 % de los procedentes de la venta de inmuebles y el 100 % de los procedentes de dividendos de otras SOCIMIS, dividendos que, por otra parte, no disfrutan de bonificaciones para evitar la doble imposición. Las SOCIMIS nacen en 2009 pero prácticamente no se constituye ninguna hasta 2012 a raíz de la reforma que las dotó de su actual régimen tributario. Si se piensa que estas entidades ya han cumplido su finalidad nos parecería más coherente proponer su eliminación definitiva y no simplemente mantener su régimen tributario especial, aunque aumentando su tipo nominal. Por una parte, no se entiende la eficacia recaudatoria de estas medidas, puesto que si pasan a tributar al 15 % por el beneficio no distribuido, teniendo en cuenta que sus accionistas suelen ser sociedades, empezaría a resultar aplicable la exención por doble imposición en los dividendos, mejorando a sus accionistas respecto a los de otras sociedades que tributen al tipo nominal ordinario, mientras que si, por el contrario, se las excluye de esta bonificación, se les estaría penalizando. Por último, esta puede ser una medida contraproducente que restrinja la oferta o encarezca los alquileres.
Otras
Habilitar a las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos para que puedan limitar los precios del alquiler de vivienda en determinadas zonas.
Se trata de una aproximación que ya ha fracasado en muchas ciudades donde su aplicación lo único que ha generado es un aumento de los tiempos de espera para acceder a una vivienda en alquiler (escasez de oferta). En general, el control de precios, cuando empuja los precios por debajo del coste de producción, produce desabastecimiento porque los operadores económicos retiran los bienes del mercado, para evitar las pérdidas. Para determinar el coste de producción hay que tener en cuenta el coste de adquisición del inmueble, su coste de mantenimiento, los impuestos que lo gravan y la tasa de riesgo. En España hay un enorme porcentaje de viviendas cerradas y eso parece apuntar a que los precios de mercado fijados por el juego de la oferta y la demanda, ya no cubren completamente el coste de producción. De entre todos los componentes de este coste el más fácil de reducir mediante mecanismos jurídicos sin producir distorsiones en el mercado, es la tasa de riesgo, que en España resulta muy elevada debido a los largos periodos necesarios para lanzar a un inquilino incumplidor, el riesgo de ocupaciones y desperfectos en la vivienda, y los plazos mínimos de alquiler (prorroga forzosa). Una reforma a fondo de estos aspectos daría confianza a los propietarios y permitiría que estos sacaran al mercado viviendas que hasta ahora han estado cerradas sin intervenir los precios con efectos siempre difíciles de anticipar.

Conclusión
Desde un punto de vista técnico, estas medidas tienen una apariencia redistributiva, pero resultan, en unos casos, ineficaces y, en otros, profundamente reaccionarias y recesivas, cargando nuevamente el peso del Estado sobre los contribuyentes con un menor nivel de renta (trabajadores, PYMES y autónomos).

Alberto Berdión Osuna.
Socio director

Iberislex os desea Felices Fiestas

Tabla de salarios mínimos en la UE (los países marcados en gris no tienen salarios mínimos a nivel nacional)

Calendario laboral de la Comunidad de Madrid (2012)

Calendario laboral Comunidad de Madrid (2012)

Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social

Cartel del VI Foro Europeo Pro Bono en Madrid

Fuente: consumoteca.com

Fuente: ElPais.com

Imagen del ministro de Justicia (Fuente: Ministerio de Justicia)

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SOBRE EL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO DISTRIBUCIÓN DE UN TERCIO DEL BENEFICIO CONFORME AL ARTÍCULO 348.BIS DE LA LSC

DERECHO DE SEPARACION DE LOS SOCIOS POR NO DISTRIBUCION DE UN TERCIO DEL BENEFICIO

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL ART 348BIS

El 1 de enero de 2017 terminó el plazo de la suspensión de la vigencia del artículo 348.bis) de la Ley 1/2010 de 2 de julio de Sociedades de Capital (LSC). Este artículo fue introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 25/2011 de 1 de agosto con vigor desde el 2 de octubre de 2011 y quedó suspendido mediante Ley 1/2012 de 22 de junio. La suspensión fue acordada porque se pensó que el efecto de este artículo en un contexto de crisis económica podía ser “demoledor”.

Lo cierto es que el problema de este precepto, conforme a la opinión unánime de la doctrina, no es de mera coyuntura sino de incorrecta técnica legislativa. En nuestra opinión el artículo adolece de dos defectos fundamentales:

1.- No introduce ningún tipo de cautela a favor del interés social.

2.- Se incardina a través de la misma regulación que los otros casos de separación sin tener en cuenta que estos regulan la generación de un derecho concreto y el nuevo caso, en buena técnica jurídica, genera exclusivamente un derecho potencial o abstracto.

EL ARTÍCULO 348.BIS)

“1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  1. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
  2. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Se pretende con este artículo terminar con el castigo a los socios minoritarios que se deriva de que los socios mayoritarios, que suelen tener beneficios sociales diferentes del dividendo como, por ejemplo, salarios de administrador, voten año tras año en contra de repartir los beneficios. El objetivo es loable (y necesario conforme a las directivas comunitarias) pero existían otros mecanismos para esto que ya venían funcionando y que resultaban menos peligrosos para la supervivencia de las sociedades (la impugnación del acuerdo conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 y 7 de diciembre de 2011) y que podían haber sido mejorados regulando, por ejemplo, el carácter obligatorio del dividendo en caso de nulidad del acuerdo. Además, si se trataba de prevenir el abuso de derecho, debería haberse regulado lo necesario para obtener exclusivamente esta finalidad, y no generar un supuesto de aplicación aparentemente automática que según la literalidad del precepto operaria incluso cuando no se produjera dicho abuso.

COMUNICACIÓN DE LA SEPARACIÓN

1.- Esta comunicación tiene dos dificultades. El artículo 348.bis) establece que  “el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social”. En la práctica es frecuente que el acuerdo de la junta general no sea el de pagar o no dividendo sino el de aplicar el resultado a reservas voluntarias y, consiguientemente, que el socio no tenga ocasión de votar a favor de la distribución del beneficio. En estos casos  se podría entender que no se cumple este requisito. Este planteamiento lo consideramos sostenible en el contexto de sociedades anónimas en las que el socio podía haber ejercitado el derecho de ampliación de convocatoria una vez que hubiera visto que la propuesta de distribución no incluía el pago del dividendo, pero no en las limitadas, donde no puede hacerlo. Otro problema es el de determinar o no, un valor para sus participaciones sociales al realizar la comunicación. La LSC no es especifica en este tema, limitándose a decir en su artículo 353.1) que “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.

2.- Una vez recibida la comunicación formal y aunque la LSC no prevé nada al efecto, la sociedad podrá aceptar o no esta solicitud. La falta de previsión legal sobre este asunto deriva de que los supuestos que inicialmente (hasta la reforma que incorpora este nuevo caso) podían motivar la separación de los socios eran siempre objetivamente identificables, sin lugar a dudas, hasta el punto de constituir auténticos presupuestos de hecho de este derecho. Así, conforme al artículo 346 de la LSC “Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social. b) Prórroga de la sociedad. c) Reactivación de la sociedad. d) Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. 2. En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. 3. En los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.”. Se trataba, además, de acuerdos inscribibles hasta el punto de que el artículo 349 de la LSC establece que “Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior, contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital. “ De ahí el enorme automatismo que impregna toda la regulación y que resulta muy inapropiado, como ya hemos anticipado, para vehicular el nuevo caso introducido por el artículo 348.bis) en el que, por el contrario, concurren varios factores de apreciación subjetiva. Así, por ejemplo, el tercio del beneficio aplicable a dividendo se calcula sobre los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. Este concepto se puede entender que corresponde en términos contables al margen de operación o más específicamente al EBITDA, o, en interpretación más compatible con la LSC,  que corresponde al resultado después  de impuestos pero sin tener en cuenta los ingresos y gastos extraordinarios. No se trata, por lo tanto, de un número que conste en la memoria y pueda desencadenar sin más una obligación tan gravosa a cargo de la sociedad. En esta misma línea el artículo habla de beneficios que sean “legalmente repartibles”. Esto significa que después de determinar el beneficio de referencia, descontando del mismo los ingresos y gastos extraordinarios, habrá que determinar si el tercio de dicha cifra es o no “legalmente repartible”. En este punto habrá que acudir al artículo 273 de la LSC que condiciona el pago del dividendo a que existan reservas de libre disposición (sin computar las producidas por imputación directa de beneficios contra patrimonio neto) o beneficio del ejercicio, sin que del reparto pueda desprenderse, en ningún caso, que las reservas queden reducidas a una cifra inferior a los gastos de investigación y desarrollo que hayan sido activados. Por último, del propio artículo 273 de la LSC, y del hecho de que el derecho abstracto al reparto de las ganancias sociales que concede al socio el artículo 93.a) de la LSC se convierta en un derecho concreto de crédito por el acuerdo de la junta general se desprende que el mismo no es incondicionado, sino que se encuentra sometido al interés social. En otras palabras, que, aunque no se reparta dividendo, habiendo beneficios, solo procedería el derecho de separación si el acuerdo de no distribución no resultara abusivo conforme a la jurisprudencia que desarrollaremos más adelante. Teniendo en consideración todo lo anterior, parece evidente que, mientras que en el conjunto de casos de separación inicialmente previstos en la LSC la concurrencia de los supuestos de hecho previstos por el legislador produce a favor del socio un derecho concreto a la separación, en el caso de la separación por no distribución del dividendo lo que se produce es un derecho potencial o abstracto que requiere para su concreción o bien del acuerdo de la sociedad o bien de una declaración judicial. En conclusión, volviendo al origen de esta razonamiento resulta claro que aunque la Ley no lo prevea de forma expresa, por un claro defecto de técnica jurídica, la contestación favorable de la sociedad sería, en este caso, constitutiva para el derecho de separación y la falta de contestación o la contestación desfavorable, impediría que se iniciara el procedimiento de valoración, obligando al socio a acudir al juzgado para obtener la declaración de su derecho.

3.- Por último, antes de analizar la doctrina legal que puede fundamentar el rechazo o la aceptación, de la separación, nos tenemos que plantear la casuística a la que se enfrenta la sociedad ante esta solicitud. Si la sociedad contesta aprobándola se iniciaría el procedimiento amistoso de valoración y, si este fracasa, se podría recurrir al Registro Mercantil. Si, por el contrario, la sociedad ha denegado o no ha contestado a la solicitud, el socio podría acudir al Registro Mercantil pero parece que lo correcto sería que este se inhibiera, puesto que el derecho no se habría concretado mediante la manifestación favorable de la sociedad o, alternativamente, mediante el pronunciamiento judicial a favor del socio. No obstante, otra opción, más acorde a la práctica generada para el resto de los supuestos, es que, pese a todo,  se nombrara al experto para que emitiera el informe, aun asumiendo que el mismo pueda terminar careciendo de objeto. En cualquier caso este experto debería atenerse en su trabajo a la norma técnica de auditoria sobre valoración de acciones publicada por la Resolución de ICAC de 23 de octubre de 1991.Este es el criterio que se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 30/03/2015 (autos 187/2014).

DENEGACIÓN DE LA SEPARACIÓN

Como ya hemos anticipado, el derecho de separación no procedería y podría ser denegado por la sociedad ante el socio y/o el propio juzgado  de lo mercantil, por las siguientes razones:

1.- Porque el socio que la solicite no hubiera votado en contra del acuerdo de no distribuir un tercio del beneficio.

2.- Porque la sociedad no lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil.

3.- Porque el beneficio que aparece en las cuentas anuales no corresponda a la explotación del objeto social. Este sería el caso si se ha producido algún tipo de ingreso extraordinario por compraventa de activos, o ingresos por actividades realizadas para la propia empresa que hayan generado activos materiales o inmateriales en el balance.

4.- Porque el reparto del dividendo deje el valor nato patrimonial de la sociedad (sin contar imputaciones directas a patrimonio neto) por debajo de la sumatoria del capital social y las activaciones para I + D + I.

5.- Porque el reparto de dividendo sea contrario al interés social. La doctrina directa sobre la aplicación del artículo 348.bis) es que es muy limitada. Entre la entrada en vigor de la reforma legislativa y la suspensión de efectos del artículo apenas transcurrieron unos meses. No obstante, si existe una amplia jurisprudencia relativa a aquellos casos en los que los socios han impugnado el acuerdo de la junta general no repartir dividendo por considerarlo abusivo (no justificado por el interés social). Esta jurisprudencia resulta plenamente aplicable al nuevo artículo 348.bis) si asumimos la equivalencia entre aquellos casos en los que se hubiera apreciado que el acuerdo era abusivo y los que, conforme a este artículo, podrían motivar el derecho de separación. Esta dinámica de análisis ha sido ya adoptada por alguna de la poca jurisprudencia generada durante el primer periodo de vigencia del artículo 348.bis). Establecido lo anterior, hay que decir que la doctrina sobre este asunto se encuentra claramente recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 y 7 de diciembre de 2011 de las que se extraen  directa o indirectamente, a “contrario sensu”, las siguientes razones para que el acuerdo de no distribución del beneficio no resulte abusivo:

1.- Que exista falta de tesorería. Que los plazos de pago a proveedores se extiendan más allá de lo previsto en la Ley de Morosidad o exista un endeudamiento bancario que fuera preciso atender.

2.- Que la aplicación del beneficio a reservas sea necesaria por encontrarse la compañía inmersa en una política de expansión inversión o consolidación que requiere de financiación mediante recursos propios.

JUNTA GENERAL

Si asumimos que la sociedad puede y debe posicionar ante el ejercicio por el socio del derecho de separación,  la decisión a este respecto le corresponderá a la junta general. Un tema sensible en dicha junta general será el de determinar si puede votar en la misma el socio que ha solicitado la separación. A este respecto habría que tener en consideración el artículo 190 de la LSC que dice que:

“1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

  1. a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
  2. b) excluirle de la sociedad,
  3. c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
  4. d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o
  5. e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el art. 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.

  1. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.
  2. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.”

El artículo habla de la exclusión porque la LSC prevé que esta se decida en la Junta General. No se habla de la separación puesto que el legislador, por las razones que hemos comentado más arriba, ha regulado esta  como un derecho concreto que no requiere de aprobación por la junta general. No obstante, la exclusión del derecho de voto del socio que interesa la separación podría incardinarse en el supuesto c), puesto que se está votando la concesión de un derecho a su favor.

Lo cierto es que, de nuevo en este caso, la aplicación de un conjunto normativo pensado para una serie de supuestos de hecho muy concretos a un nuevo supuesto que carece de este grado de concreción, genera cierta incertidumbre que se irá despejando por la práctica o con la reforma legal que a nuestro juicio resulta imprescindible.

 

 

 

Alberto Berdión Osuna.

Socio Director




APLAZAMIENTOS DE IVA 2017

APLAZAMIENTO-IVA-2017

APLAZAMIENTO DE IVA 2017

APLAZAMIENTOS DE IVA 2017

La Instrucción 1/2017 de 18 de enero, de la Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT, sobre la gestión de aplazamientos y fraccionamiento de pago,  o, mejor dicho,  las conclusiones prácticas que de la misma han extraído algunas asociaciones y despachos profesionales, ha causado una cierta confusión entre los afectados por la misma.

En primer lugar, hay que dejar claro que el marco normativo establecido por la reforma del artículo 65 de la Ley General Tributaria (LGT) introducida por el Real Decreto-ley 3/2016 de 2 de diciembre, que, ha sido y es objeto de fuertes críticas por parte de PYMES y autónomos, permanece inalterado.

¿Qué dice el artículo 65 de la LGT?

El artículo 65 de la LGT establece que “no podrán ser objeto de aplazamiento o fraccionamiento las siguientes deudas tributarias:

  1. a) Aquellas cuya exacción se realice por medio de efectos timbrados.
  2. b) Las correspondientes a obligaciones tributarias que deban cumplir el retenedor o el obligado a realizar ingresos a cuenta.
  3. c) En caso de concurso del obligado tributario, las que, de acuerdo con la legislación concursal, tengan la consideración de créditos contra la masa.
  4. d) Las resultantes de la ejecución de decisiones de recuperación de ayudas de Estado reguladas en el título VII de esta Ley.
  5. e) Las resultantes de la ejecución de resoluciones firmes total o parcialmente desestimatorias dictadas en un recurso o reclamación económico-administrativa o en un recurso contencioso-administrativo que previamente hayan sido objeto de suspensión durante la tramitación de dichos recursos o reclamaciones.
  6. f) Las derivadas de tributos que deban ser legalmente repercutidos salvo que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas.
  7. g) Las correspondientes a obligaciones tributarias que deba cumplir el obligado a realizar pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades.

¿Qué es lo que ha cambiado desde la reforma?

Como ya hemos dicho en el aspecto legislativo no ha cambiado absolutamente nada: las cuotas de IVA ya cobradas siguen siendo inaplazables. No obstante, es cierto que, en la práctica, la última Instrucción de la AEAT, citada más arriba, establece algo relevante en relación con las solicitudes que puedan ampararse en la exención de aval por resultar inferiores a treinta mil euros:

“La herramienta informática de actuaciones administrativas automatizadas, en aras de la eficiencia del procedimiento, no realiza requerimientos para que se acredite la transitoriedad de las dificultades de tesorería ni la falta de ingreso de los impuestos repercutidos. Se presumirán acreditadas ambas circunstancias con la formulación de la solicitud.
En otras palabras, si el aplazamiento total solicitado por el contribuyente es de menos de treinta mil euros (contando toda la deuda previa pendiente no garantizada) hay que suponer, que, atendiendo a estas instrucciones, la administración lo concederá automáticamente y no será necesario acreditar que no se han cobrado las cuotas repercutidas respecto de las que se solicita el aplazamiento. Teniendo en cuenta que la gestión de estos aplazamientos está completamente informatizada parece que esta conclusión resulta bastante segura.

 

¿Qué ocurre si la Administración nos requiere la acreditación?

 

No obstante, hay que plantearse que ocurriría si en algún caso concreto, por las circunstancias especiales del contribuyente o por un mero error, se emitiera un requerimiento de documentación para acreditar la concurrencia de dificultades de tesorería y/o el carácter no cobrado de las cuotas de IVA cuyo aplazamiento se solicita. A este respecto hay que ser claros y reconocer que dicho requerimiento sería obligatorio y que si esa acreditación no se consigue la administración podría entender que la solicitud no cumple requisitos y tenerla por no presentada, emitiendo el recargo de apremio correspondiente (un 20 % que se quedaría en un 10 % si se realiza el pago en los plazos de la LGT).

 

En conclusión

 

Nos encontramos ante lo que parece un resquicio deliberado que ha dejado la administración para limitar la inquietud y protestas producidas por la reforma de la LGT, sin tener que modificar la norma. Es altamente probable que la concesión de los aplazamientos sea, efectivamente, automática (así lo ha sido conforme a nuestra experiencia en este segundo trimestre) y que no se obligue al contribuyente a acreditar el impago de las cuotas repercutidas aplazadas. No obstante, si se alcanzara a cursar el requerimiento y no se pudiera acreditar este extremo, se produciría un gravoso recargo de apremio. Además, estas instrucciones de gestión recaudatoria podrían cambiar en cualquier momento mediante una nueva instrucción que, con un poco de mala suerte, podría pasar desapercibida para los contribuyentes. En otras palabras, recomendamos proceder con mucha cautela a la hora de pedir aplazamientos de IVA amparándose en este aparente marco de impunidad.

 

Alberto Berdión

Socio Director de Iberislex Servicios Empresariales S.L




Calendario laboral 2017

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Enero   Febrero Marzo Abril
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9 10 11 12 13 14 15 13 14 15 16 17 18 19 13 14 15 16 17 18 19 10 11 12 13 14 15 16
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Mayo Junio   Julio Agosto
L M X J V S D L M X J V S D L M X J V S D L M X J V S D
1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 4 1 2 1 2 3 4 5 6
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Septiembre Octubre Noviembre Diciembre
L M X J V S D L M X J V S D L M X J V S D L M X J V S D
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30 31

 

Festivos Nacionales
6 de Enero. Epifanía del Señor
14 de Abril. Viernes Santo
1 de Mayo. Día del Trabajo
15 de Agosto. Asunción de la Virgen
12 de Octubre. Fiesta Nacional Española
1 de Noviembre. Día de Todos los Santos
6 de Diciembre. Día de la Constitución Española
8 de Diciembre. Inmaculada Concepción
25 de Diciembre. Natividad del Señor

Fiestas Comunidad de Madrid
19 de Marzo. San José(se traslada al lunes)
13 de Abril. Jueves Santo
2 de Mayo. Día de la Comunidad de Madrid

Fiestas Madrid Capital
9 de Noviembre. Ntra Sra de la Almudena
15 de Mayo. San Isidro

 




Nuevos certificados de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y cambios en la expedición y descarga

Nuevos certificados de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y cambios en la expedición y descarga

 

A partir del 1 de julio de 2016 se aplicará el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y a los servicios de confianza en las transacciones electrónicas en el mercado interior.

Los Certificados FNMT de Persona Jurídica que se hayan emitido de acuerdo a la normativa ahora derogada, ya no pueden renovarse, debido a que la FNMT-RCM ha comenzado a emitir nuevos certificados electrónicos de representación desde una nueva y más moderna Autoridad de Certificación, aumentando el tamaño de sus claves criptográficas y utilizando algoritmos de encriptación más robustos.

La FNMT-RCM emite tres tipos de certificados de representante, de acuerdo al Reglamento (UE) Nº 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo:

  1. Para Administrador único o solidario:

Este certificado se expide a los administradores únicos o solidarios como representantes de las personas jurídicas para sus relaciones con las administraciones públicas y en la contratación de bienes o servicios propios.

La obtención puede realizarse vía telemática, sin personarse y sin aportar documentación(*) alguna, identificándose con un certificado electrónico de persona física expedido por la FNMT-RCM, o con el DNI electrónico, y tras abonar el precio público establecido mediante tarjeta de crédito/débito.

(*) La expedición del certificado queda sometida a la consulta on-line de la vigencia de representación que conste en el Registro Mercantil a favor del interesado.

  1. Para Persona Jurídica

Se expide a las personas físicas como representantes de las personas jurídicas para su uso en sus relaciones con las Administraciones públicas, entidades y organismos públicos, vinculados o dependientes de las mismas.

Si no es administrador único o solidario, o si no puede identificarse en la página web como se ha descrito en el párrafo anterior, es preciso personarse en una oficina de registro de la AEAT/CNMV para obtener un certificado de representante de PJ, con la documentación exigible en cada caso. Antes de su descarga, deberá abonar mediante tarjeta de crédito/débito el precio público correspondiente.

 

  1. Para Entidad sin Personalidad Jurídica

Se expide a las personas físicas como representantes de las entidades sin personalidad jurídica en el ámbito tributario y otros previstos en la legislación vigente.

En este caso, debe personarse igualmente en una oficina de registro de la AEAT/CNMV para obtener un certificado de EsPJ, con la documentación exigible en ese caso. La descarga de este tipo no tiene coste asociado.