EL COVID 19 Y EL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO

Que la protección de los trabajadores frente al COVID 19 forma parte de la actividad de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre de PRL) resulta palmario desde la publicación el 18 de marzo pasado de la “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”. En esta guía y con apoyo en el artículo 21 de la LPRL, se establecían obligaciones a cargo de las empresas, que alcanzaban, incluso, al cierre o suspensión de la actividad si fuera necesario (por la empresa o por la Inspección de Trabajo conforme al artículo 44 de la LPRL). Con posterioridad, el 11 de mayo, se publicó la guía de buenas prácticas en los centros de trabajo que obligaba a las empresas a: 1) Informar al personal de las recomendaciones sanitarias a seguir de forma individual, 2) Proveer al personal de los productos de higiene necesarios, 3) Tener el material de limpieza para acometer tareas de higienización reforzada a diario, 4) Contar con guantes y mascarillas para el personal más expuesto, 5) Realizar un plan de contingencia, determinando el nivel de exposición de los diferentes puestos de trabajo, 6) Desarrollar un protocolo de actuación para minimizar el riesgo de contagio en el centro de trabajo, incluyendo las actuaciones a realizar si un trabajador presentara síntomas (mamparas y/o distancia de seguridad en los puestos de trabajo, normas de uso de las zonas comunes, teletrabajo total o parcial, cuarentenas…).
En conjunto y desde un punto de vista de cumplimiento normativo (“compliance”), resulta recomendable desarrollar un protocolo específico de COVID 19 con las medidas organizativas para reducir el riesgo y los medios que a este objeto aporta la empresa, dejar constancia de que el mismo ha sido comunicado a los trabajadores e instar a los servicios internos o externos de prevención a que desarrollen un anexo al Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa.
No obstante, la cuestión que nos planteamos en este post es si, efectivamente, la falta de adopción de estas u otras, medidas, puede constituir, además de una infracción laboral, un delito contra la seguridad de los trabajadores tal y como los tipifican los artículos 316 y 317 de nuestro Código Penal.
Estos artículos castigan a quien:1) Teniendo la obligación legal de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, 2) No facilite tales medios necesarios, 3) Infringiendo con ello una norma de prevención de riesgos laborales, 4) Poniendo en grave riesgo la vida, salud o integridad física de tales trabajadores.
En nuestra opinión queda bastante claro que todas estas circunstancias concurren en el caso de una empresa que no realice ninguna actividad preventiva específica frente a la COVID 19. La gravedad del riesgo resulta evidente (es un hecho notorio) por el número de muertos que se han producido hasta la fecha, así como por las secuelas sobrevenidas en algunos casos. La obligación de prevención, los medios para evitar el riesgo y la infracción que supone su omisión, son los ya descritos. Se trata de un delito de riesgo de manera que ni siquiera es necesario que se produzca la enfermedad bastando la situación de riesgo grave. Si, además de la situación de riesgo grave, se llegara a producir un efectivo daño en la persona del trabajador, se podría imponer un castigo conforme a tal resultado de manera que, si se produce un contagio que exija tratamiento médico, más allá de la simple vigilancia o seguimiento, se podría imputar al empresario la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave (artículo 152.1 del CP) o por imprudencia menos grave (artículo 152.2 del CP) y si el contagio llega a producir el fallecimiento del trabajador, se le podría llegar a imputar la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave (artículo 142.1 del CP). En tales casos, la empresa también tendría que asumir, como responsabilidad civil, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados.
Una cuestión que habría que plantearse es si la imposibilidad de poner los medios (por ejemplo, por la falta de mascarillas o de pruebas diagnósticas) funcionaría como una eximente de la responsabilidad penal (artículo 20 CP). A falta de que se produzcan resoluciones judiciales sobre este asunto, la respuesta tiene que ser que no, ya que al empresario, como alternativa, le hubiera cabido la posibilidad de suspender la actividad. Pero, ¿Qué pasa en el caso de empresas y administraciones públicas que gestionan servicios sanitarios que no pueden ser cerrados, sin causar un mal mayor? Esta es una cuestión que ya se ha suscitado por parte de los médicos y enfermeras de la Sanidad Pública, que se han visto obligados a trabajar sin los equipos de protección necesarios, sufriendo una incidencia de muertes y secuelas desproporcionada respecto de la de la media de la población. En este caso, resulta evidente la concurrencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, que podrá ser instada, en cualquier caso, por la vía contencioso administrativa, pero no tenemos tan claro que se vaya a apreciar, además, una responsabilidad penal por culpa o negligencia. Habrá que esperar a que se produzcan los primeros pronunciamientos.

Alberto Berdión Osuna
Socio Director