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Legislando compulsivamente

Llevamos meses acosados por una intensa precipitación normativa que nos fuerza a seguir día a día al legislador en una alocada carrera por no perder la actualidad y  mantener informados a nuestros seguidores. Cada día se producen nuevas normas y cada día mas se incurre en nuevos defectos de técnica jurídica y en auténticas “ilegalidades” como la aplicación retroactiva de determinadas leyes y el recuso habitual y a nuestro juicio injustificado, a mecanismos extraordinarios y de urgencia como el Real Decreto Ley.

Dos ejemplos claros y muy recientes, son la conocida como amnistía fiscal (aprobada mediante disposición adicional en un Real Decreto Ley y desarrollada prácticamente en su integridad mediante orden ministerial pese a la reserva de ley en materia tributaria) y la supresión radical, desde este último mes de agosto, de la mayor parte de las bonificaciones ya concedidas en las cuotas de la Seguridad Social de las empresas que tenían en plantilla a trabajadores en los que concurrían determinadas circunstancias especiales. Esta precipitación normativa ha dispersado los cauces de generación de las normas y las ha llenado de disposiciones transitorias, adicionales y finales que a veces tienen mas importancia que el propio articulado, poniendo a los sufridos ciudadanos ante un galimatías que les hace indescifrable la intención del legislador.

Un ejemplo también reciente es la subida de las retenciones que ha de practicarse a los profesionales y por cursos y conferencias, que ha pasado desde el 15 % al 21 % y que se concreta porque: Una norma A subió todas las retenciones (arrendamientos, capital mobiliario, propiedad intelectual e industrial…..) menos las comentadas hasta el 19 %. Luego una norma B, solo unos meses posterior, elevaba las retenciones inicialmente excluidas (profesionales y cursos y conferencias) al 19 % (unificaba el régimen de todas las retenciones). Una disposición transitoria de la Ley B remitía a una adicional de la Ley A para dejar asentado que estas quedaban, asimismo, establecidas en el 21 % hasta el 31 de diciembre de 2013. La realidad es que cualquiera que en la obsoleta creencia de que las normas se encuentran en el articulado de los “códigos” mirara el artículo 101 de la LIRPF supondría que todas estas retenciones había que practicarlas al 19 %. Esta complejidad en la mecánica legislativa convierte la Ley en un arcano misterioso accesible solo a los profesionales.

Así, mientras estamos todos entretenidos siguiendo las piruetas de un legislador un tanto descontrolado, no estamos teniendo el tiempo y el reposo necesarios para apercibirnos del retroceso que esta forma de hacer las cosas está produciendo en las garantías jurídicas que son la base de nuestro estado de derecho.

Por eso, desde este BLOG proponemos a nuestros seguidores un ejercicio de sosiego, un momento de calma, para analizar los fundamentos técnicos y los principios del sistema de normas, y, lo que es mas importante, los mecanismos para el control de su legalidad.

Evidentemente no dirigimos este esfuerzo a los profesionales del derecho, sino al común de los lectores que desarrollan su actividad diaria en medio de este galimatías legislativo.

El pacto social y el ordenamiento jurídico

Dejando de lado las infinitas ideas y matices que se han desarrollado en relación con el tema vamos a asentar un esquema elemental para centrar el asunto.

En el estado de naturaleza cada hombre lucha contra todos los demás para obtener comida y abrigo y procrear (Hobbes). Esta situación no resulta “racional” porque agrupando los esfuerzos de “todos” es posible que “todos” obtengan estas ventajas, disfrutando, al mismo tiempo, del máximo nivel de seguridad posible. Por este motivo, se firma entre todos los hombres (de una comunidad) un “pacto social” en virtud del cual todos ellos renuncian al uso de la fuerza creando el Estado para que la monopolice. Este monopolio de la fuerza se encuentra condicionado. Se le otorga con el mandato de que la use para obtener el bienestar colectivo. Para regular el comportamiento social de los integrantes de la comunidad e incardinarlo hacia el cumplimiento de los fines, el Estado genera normas que se integran en el ordenamiento jurídico. Estas normas son jurídicas precisamente porque se encuentran respaldadas por el monopolio del uso de la fuerza. El Estado, al objeto de garantizar que los medios que utiliza para obtener el bienestar colectivo sean acordes a la voluntad de la mayoría (renovando el pacto social), se divide en tres poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

Es en el poder legislativo, que es de carácter asambleario, donde  reposa la soberanía popular. De él emanan las leyes. El poder ejecutivo, de carácter más técnico, tiene el monopolio del uso de la fuerza para aplicar estas leyes. En su actuación emite reglamentos (normas de rango inferior). También puede emitir leyes, pero por delegación del legislativo. El poder jurisdiccional tiene la misión de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos. Estos poderes se sirven de contrapeso unos a otros garantizando que la fuerza se use conforme al mandato recibido de la mayoría social.

Por estas mismas razones el ordenamiento jurídico se organiza en forma de una pirámide (Kelsen) en cuya cúspide se encuentra la constitución (la norma de máximo rango que recoge la base del pacto social). Todas las demás normas se integran en el ordenamiento porque son generadas conforme a la misma o a una norma generada, a su vez, conforme a la misma (Hart). Los principios ordenadores son: 1) que la norma superior prevalece sobre la inferior y 2) que entre normas del mismo rango la posterior prevalece (deroga) a la anterior. Por último, existe un principio de especialidad en virtud del cual la Ley especial prevalece sobre la general.

Como vemos toda esta estructura tiene una única justificación que es la de obtener los fines que fundamentaron el pacto social. Para ello el ordenamiento debe ser eficaz. Si las normas no se respetan, sea por coerción, sea por el sometimiento voluntario, no consiguen su finalidad. En este aspecto sería bueno recordar que es imposible aplicar las normas si estas no disfrutan de una amplia aceptación, esto es, sino existe un amplio colectivo de ciudadanos que las consideran necesarias para obtener las finalidades deseadas. En otras palabras, las normas, además de válidas por su integración jerárquica en el ordenamiento jurídico, deben ser eficaces y para ello legítimas, sino desde una perspectiva axiológica, si, al menos, desde una perspectiva sociológica, soportando valores socialmente legitimados.

Existen unos principios técnicos cuya no concurrencia en el ordenamiento lo aleja de estos fines.

• Generalidad: el ordenamiento debe ir dirigido a todos por igual. Se pueden diferenciar grupos de destinatarios (por ejemplo los conductores) pero en ningún caso un conductor concreto. Este principio se rompe cuando, como resulta frecuente, se legisla a medida para determinados colectivos empresariales como la gran banca o las empresas energéticas.
• Publicidad: debe poder ser conocido por todos. A este objeto las normas se publican en el BOE, pero si no son claras (un ejemplo sería la regulación del sector eléctrico) también se rompe este principio.
• Claridad: este principio se está quebrando sistemáticamente en la actualidad porque las normas revisten tal complejidad que no resultan accesibles a los ciudadanos, no solo por la complejidad técnica del objeto regulado, sino, sobre todo, por una mala técnica legislativa o la simple precipitación, del legislador.
• Coherencia: el ordenamiento debe de ser coherente. No puede contener normas contradictorias entre si (antinomias).
• Posibilidad: la conducta exigida debe de ser posible para sus destinatarios. Este principio se está quebrando sistemáticamente en materia fiscal donde con criterio recaudatorio se plantean exigencias excesivas a determinados colectivos, descontando, desde un primer momento, el efecto del fraude de los otros. Otro caso claro es el de circulación vial donde se ponen limites de velocidad con la vista puesta en su incumplimiento por lo trasgresores, torturando con ello ilegítimamente a los cumplidores.
• Irretroactividad: cada vez es mas frecuente la aplicación retroactiva de las normas, cabiendo recordar aquí otra vez el reciente caso de las bonificaciones de la Seguridad Social. La retroactividad de las normas, aunque legal fuera del contexto de la norma penal o sancionadora desfavorable, atenta gravemente contra la seguridad jurídica y nos arroja fuera del estado de derecho. Si el legislador puede cambiar las reglas del juego cuando no le convienen (a mitad de la partida) el estado deja automáticamente de estar sometido al derecho.
• Estabilidad: ejemplo de lo contrario serían los cambios que han sufrido los tipos de retención en pocos meses o las idas y venidas un tanto grotescas que ha sufrido la reforma laboral.

Fuente: consumoteca.com

Estos principios están refrendados, además, en el artículo 9.3 de nuestro Texto Constitucional cuando dice que: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Alberto Berdión | Socio Director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (II), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)