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Se está hablando estos días en los medios de comunicación de un supuesto “informe negativo de la Unión Europea sobre la Ley de Desahucios española”. En primer lugar, sería deseable que estos medios de comunicación hablaran con más propiedad (algunos sí lo hacen). No existe tal “Ley de Desahucios”. En todo caso resultaría mas apropiado hablar de la normativa de desahucios en plural (esencialmente la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El desahucio es el procedimiento jurisdiccional mediante el cual se ejecutan aquellas resoluciones cuya aplicación requiere que alguien que tiene la posesión (no necesariamente la propiedad) de un inmueble sea obligado a abandonarlo. Es el caso de un inquilino cuyo contrato ha sido declarado resuelto por impago. También es el caso, mucho mas noticioso en los últimos tiempos, del propietario que ha hipotecado su casa en garantía de un préstamo que finalmente es incapaz de pagar. En cualquier proceso que termina en un desahucio se ven involucradas, por lo tanto, una multitud de normas. Se trata de un proceso complejo en el que, en primer lugar, hay que declarar que la persona en cuestión ha perdido su derecho a permanecer en el inmueble para, solo en segundo lugar, como parte del procedimiento de ejecución, proceder a lanzarlo o desahuciarlo. El informe que ha motivado todo este revuelo fue elaborado a raíz de una pregunta planteada desde el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, donde un ciudadano que había sido desalojado de su casa en 2011 al no pagar el préstamo denunció a la entidad financiera, Catalunya Caixa, por haberle aplicado una condición que el considera nula.

Juliane Kokkot. Fuente: publico.es

El tribunal de la UE admitió a trámite la cuestión y, como es preceptivo, pidió un informe a la Abogada General, Juliane Kokott, que ha dictaminado que, efectivamente, las normas aplicadas de la Ley Hipotecaria y la de Enjuiciamiento Civil vulneran una directiva comunitaria que, como todas, es de obligado cumplimiento. La razón es que la normativa en cuestión no protege como es debido a los consumidores que quieran oponerse a la ejecución alegando posibles cláusulas abusivas en las hipotecas. Este informe incide en que una persona no puede estar bien protegida por el Derecho si de entrada la desahucian de su casa y, cuando ya está en la calle, y ya se ha subastado el inmueble, le permiten discutir en otro procedimiento distinto si el banco o la caja ahorros tal vez le impusieron una cláusula incorrecta.

Este documento no implica que la Unión Europea (el Tribunal de Justicia de la UE) haya fallado contra España. Tan solo que la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de Barcelona, tiene más posibilidades de prosperar cuando lo analice el Tribunal. El dictamen de Julianne Kokkot admite que en la Unión Europea no están armonizados los procedimientos de ejecución. Por ello, cada socio comunitario está facultado para regular ese asunto a su manera. No obstante, continúa, esa capacidad tiene límites, ya que ningún país puede impedir a sus ciudadanos invocar la directiva europea que defiende al consumidor frente a contratos abusivos. «La regulación procesal española es incompatible con la directiva, pues menoscaba la eficacia de la protección que esta persigue», afirma «No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato -prosigue Kokott- el que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca, con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda, la pérdida de la propiedad que la acompaña y el desalojo». Solo con posterioridad, lamenta, el afectado «está legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios».La abogada recuerda que la UE exige que el ciudadano tenga a mano «un recurso legal eficaz» para poder demostrar que un préstamo hipotecario fue un abuso; «y si se da el caso», para detener la ejecución forzosa, por lo menos hasta que se resuelva la discusión. Porque ‘a posteriori’ ya no hay reparación posible.

Ya se ha abordado en este blog las diferentes vías que nuestros juzgados han ido abriendo por vía interpretativa, ante la irracionalidad de nuestro sistema legal y que, hasta ahora, habían ido dos caminos: La dación en pago liberatoria y la extinción de las deudas en el concurso de las personas jurídicas. La cuestión planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona abre una tercera vía y lo hace desde la perspectiva de la normativa de consumo. Lo que se está cuestionando es algo que ya ha sido muy debatido en nuestro sistema jurídico y que va más allá de la cuestión de los desahucios.

En nuestro sistema de tutela judicial existe un desdoblamiento muy acentuado entre los procedimientos declarativos en los que lo que se solicita del Juzgado es un pronunciamiento sobre el derecho de las partes. Y los procedimientos ejecutivos en los que lo que se pretende del Juzgado es que haga valer o ejecute dicho derecho. En aquellos casos en los que lo que se está ejecutando es una sentencia declarativa previa de un Juzgado, la tutela del derecho ya se ha producido en el primer procedimiento. Cuando lo que se ejecuta es un documento público, como en el caso de las ejecuciones hipotecarias, esta tutela queda reservada para un posible posterior juicio declarativo.

Primero se ejecuta mediante un procedimiento sumario en el que las únicas excepciones que puede alegar el ejecutado son (articulo 557 LEC) 1) Pago, que pueda acreditar documentalmente.2) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva 3) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.4) Prescripción y caducidad. 5) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6) Transacción, siempre que conste en documento público. Motivos de oposición que son aún mas limitados en el procedimiento de ejecución de las garantías hipotecarias (articulo 695 de la LEC) donde solo cabe alegar la extinción de la garantía o el error en el importe reclamado. Lo que no puede, en cambio, alegar en ese momento el ejecutado son las posibles causas de nulidad del contrato público en el que se basa la demanda ejecutiva o la ejecución hipotecaria. Estas excepciones solo pueden plantearse con posterioridad (si no se hubieran discutido con anterioridad) en un procedimiento declarativo y si se obtiene un pronunciamiento favorable el mismo llevará aparejada la condena a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución.

En el caso que nos ocupa la normativa que se considera afectada por el demandante es la normativa de consumidores y usuarios. Esta supuesta infracción ha sido correctamente reclamada ante el Juzgado de lo Mercantil que es el competente en cuestiones de consumo, El Juzgado, por su parte, no ha entrado a valorar si se había producido o no una infracción de dicha normativa sino que, apreciando que su sentencia, de ser favorable, ya no aportaría una tutela efectiva, ha elevado la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que aprecie si la propia normativa de ejecución española, al no permitir excepciones de fondo, vulnera la Directiva 93/13 de Consumidores de la Unión Europea.

Aventurando una opinión, entendemos que la cuestión está técnicamente desenfocada porque el modelo de ejecución español (que resulta manifiestamente mejorable y que parece haber sido hecho a medida para los bancos ejecutantes), no afecta exclusivamente a los consumidores. Además, y más importante, existe un procedimiento declarativo que hubiera permitido al consumidor pedir la declaración de nulidad del contrato antes de producirse su incumplimiento y con ello la ejecución. Que esta tutela se haya pedido en este caso concreto a posteriori es algo meramente circunstancial. No hay más que recordar las recientes sentencias en materia de cláusula de suelo y el creciente número de cláusulas declaradas abusivas en los contratos bancarios, para ver que la tutela declarativa, aunque con timidez, viene funcionando en esta materia. No dudamos, en cambio, que las cuestiones planteadas son acertadas. El tipo de interés moratorio fijado en el contrato del ejecutado parece claramente abusivo y, asimismo, lo parecen, las cláusulas de vencimiento del contrato por impago de una mensualidad, habituales, por otra parte, en todos los contratos bancarios. No obstante, la tutela contra estas cláusulas existe ya en el derecho español y no parece que su expulsión fuera del procedimiento de ejecución pueda considerarse una infracción la normativa de consumo.

Dejando de lado nuestra valoración técnica sobre la viabilidad de la concreta cuestión planteada, no queremos concluir este comentario sin decir con claridad que en IBERIS LEX SERVICIOS EMPRESARIALES S.L abogamos por una reforma legal que aporte soluciones a la marea de desahucios que estamos viviendo y damos la bienvenida a cualquier iniciativa que, como esta, contribuya a esta finalidad.

Adjuntamos el informe completo de Juliane Kokott para que cada cual pueda hacerse su composición de lugar.

ALBERTO BERDIÓN | Socio Director