El desempleo juvenil en España es un problema estructural, que se ha visto agravado por la crisis, y que presenta graves consecuencias para la situación presente y futura de los jóvenes españoles.

Durante el tercer trimestre de 2012, España registró una tasa de desempleo del 54,1% para los jóvenes menores de 25 años, frente al 23% de la UE-27, según datos de Eurostat.

Si atendemos al desglose de los datos de la Encuesta de población Activa (EPA) para el cuarto trimestre de 2012, la tasa de paro se sitúa en el 74% en el grupo de población compuesto por jóvenes de entre 16 y 19 años, en el 51,7% entre los jóvenes con edades comprendidas entre los 20 y los 24 años, y en el 34,4% entre los jóvenes que tienen entre 25 y 29 años.

Atendidas las anteriores circunstancias resulta evidente que hay que acoger con agrado cualquier conjunto de medidas que como las contenidas en el Real Decreto-ley 4/2013 de 22 de febrero intenten paliar esta situación.

Las novedades fundamentales son las siguientes: ayudas de Seguridad Social y desempleo para jóvenes autónomos, incentivos fiscales para emprendedores y estímulos para la contratación de jóvenes desempleados. Esta semana analizaremos cada uno de ellos. Por lo tanto, hoy empezamos por:

Ayudas de Seguridad Social y desempleo para jóvenes autónomos

Entre las características principales, extraemos las siguientes:

• Bonificaciones para trabajadores por cuenta propia (RETA): Se establece un supuesto general para autónomos incorporados con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, menores de 30 años si son hombres o de 35 si son mujeres, a los que se concede una reducción sobre la cuota de contingencias comunes durante los quince meses siguientes a la fecha de efectos del alta equivalente al 30 % de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, y una bonificación, en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción, de igual cuantía que ésta. Junto a este se establece un supuesto especial que es el que ha creado más expectación en la opinión pública. Se trata de la supuesta tarifa plana de cincuenta euros para autónomos.  Se aplica exclusivamente a los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad, que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efectos del alta, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y que no tengan empleados. Se podrán aplicar una reducción equivalente al 80 % de la cuota resultante de aplicar el tipo mínimo de cotización, excepto en la incapacidad temporal, a la base mínima, durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, del 50% durante los 6 meses siguientes, del 30 % durante los 3 meses siguientes y una bonificación equivalente al 30 % de la cuota durante los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción. En la práctica, por lo tanto, la famosa tarifa plana de 50 euros consiste exclusivamente en una mayor reducción/bonificación sobre la base mínima, pero no llega a bajar hasta los 50 euros anunciados sino que se queda en 73,84 euros para los primeros seis meses 142,10 durante los seis siguientes y 187,60 durante el resto del periodo bonificado. Junto a estos supuestos se establecen unas reducciones y bonificaciones incrementadas para trabajadores con un grado de discapacidad igual o superior al 33 %

• Compatibilización para los menores de treinta años de la percepción de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia: Los beneficiarios de la prestación por desempleo de nivel contributivo que se constituyan como trabajadores por cuenta propia, podrán compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por un máximo de 270 días, o por el tiempo inferior pendiente de percibir, siempre que se cumplan los requisitos y condiciones siguientes: a) Que el beneficiario de la prestación por desempleo de nivel contributivo sea menor de 30 años en la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia y no tenga trabajadores a su cargo y b) Que se solicite a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia, sin perjuicio de que el derecho a la compatibilidad de la prestación surta efecto desde la fecha de inicio de tal actividad. Transcurrido dicho plazo de 15 días el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad. Durante la compatibilidad de la prestación por desempleo con la actividad por cuenta propia no se exigirá al beneficiario de la prestación que cumpla con las obligaciones como demandante de empleo y las derivadas del compromiso de actividad previstas en el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social

• Ampliación de las posibilidades de aplicación de la capitalización de la prestación por desempleo

• Suspensión y reanudación del cobro de la prestación por desempleo tras realizar una actividad por cuenta propia: Mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses o inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causen alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Coordinado por Alberto Berdión Osuna | Socio director

Sigue atento, mañana hablaremos de los incentivos fiscales para emprendedores…

La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude introduce a través de la nueva disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria, una nueva obligación específica de información en materia de bienes y derechos situados en el extranjero.

El desarrollo reglamentario de esta nueva obligación de información se encuentra en los artículos 42 bis , 42 ter y 54 bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio y que han sido introducidos por el Real Decreto 1558/2012, de 15 de noviembre , por el que se adaptan las normas de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a la normativa comunitaria e internacional en materia de asistencia mutua, se establecen obligaciones de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, y se modifica el reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa.

El plazo para la declaración de este año se encuentra comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de abril de 2013. (Disposición Transitoria única del RD). En años posteriores se extenderá desde el 1 de diciembre hasta el 30 de marzo. El modelo a emplear es el 720.

La relevancia de esta declaración reside en que tras las modificaciones introducidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades los bienes situados en el extranjero y no declarados a la Administración, que sean detectados por los servicios de Inspección se tratarán como ganancias patrimoniales no justificadas y se integrarán en la base liquidable general (o en la de sociedades) del período impositivo más antiguo entre los no prescritos. Además, se establecen sanciones especiales del 150 % sobre los rendimientos así aflorados.

Esto significa que un contribuyente que tenga en la actualidad un millón de euros en una cuenta numeradas en Suiza puede declararla ahora, y realizar las declaraciones complementarias de los ejercicios 2008 a 2011, recogiendo, exclusivamente, los intereses devengados o, alternativamente, no declararlas ahora, en cuyo caso, el día que se las localice la Administración tendrá que pagar como si hubiera obtenido rentas de un millón de euros en el ejercicio más antiguo de los no prescritos y al tipo general (1.000.000 x 0,5 = 500.000 €) y, además una multa de 750.000 €. En otras palabras, tendrá que pedir un préstamo para pagar a la Administración. No es este el espacio adecuado para discutir la naturaleza jurídica de este engendro legislativo (imprescriptibilidad o presunción iuris et de iure), que nos reservamos para otras colaboraciones pero anticipamos nuestras dudas respeto a su constitucionalidad.

El Real Decreto 1558/2012 establece la obligación de informar a la AEAT tres tipos de bienes y derechos:

1. Sobre cuentas en entidades financieras situadas en el extranjero
2. Sobre valores, derechos, seguros y rentas, gestionados u obtenidas en el extranjero
3. Sobre bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles situados en el extranjero

Dicha obligación abarca a las personas físicas y jurídicas residentes en territorio español, así como a los establecimientos permanentes en dicho territorio de personas o entidades no residentes y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la ley General Tributaria.

Respecto a las cuentas en entidades situadas en el extranjero, la información abarcará la identificación de la entidad bancaria, de la cuenta corriente, la fecha de apertura o cancelación, y los saldos a 31 de diciembre y el saldo medio correspondiente al último trimestre del año.

Se encuentran exentas de la obligación de información las entidades a que se refiere el artículo 9.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , las personas jurídicas y demás entidades (y los establecimientos permanentes en España de no residentes) residentes en territorio español, respecto de las cuentas registradas en su contabilidad de forma individualizada e identificadas por su número, entidad de crédito y sucursal, así como las personas físicas residentes en territorio español que desarrollen una actividad económica y lleven su contabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, con cuentas identificadas de acuerdo con lo señalado anteriormente. Tampoco deberán declararse las cuentas abiertas en establecimientos en el extranjero de entidades de crédito domiciliadas en España, las cuales son objeto de declaración por dichas entidades, ni aquellas cuentas cuando los saldos a 31 de diciembre o el saldo medio correspondiente al último trimestre del año no superen, conjuntamente, los 50.000€.

En cuanto, a la obligación de información sobre valores, derechos, seguros y rentas depositados, gestionados u obtenidos en el extranjero dicha declaración comprenderá:

• Los valores o derechos representativos de la participación en cualquier tipo de entidad jurídica
• Los valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios
• Los valores aportados para su gestión o administración a cualquier instrumento jurídico, incluyendo fideicomisos y «trusts» o masas patrimoniales que, no obstante carecer de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico

Quedarán exentas las mismas rentas y activos que en el supuesto anterior.

Finalmente, respecto de la obligación de información sobre bienes inmuebles situados en el extranjero la declaración informativa contendrá la identificación de inmueble, su situación, y la fecha y el valor de adquisición, que sea o haya sido titular durante el año. La declaración abarcará a los contratos de multipropiedad y a los titulares de derechos reales de uso y disfrute y nuda propiedad sobre bienes situados en el extranjero. Quedarán exentos los mismos casos reseñados para los dos supuestos anteriores.

Teniendo en cuenta la intensificación de la colaboración internacional y los medios técnicos disponibles por la Administración Tributaria, el 30 de abril de 2013 constituye, una auténtica “deadline” para muchos contribuyentes.

Alberto Berdión Osuna | Socio Director

1. Regulación Legal

En desarrollo de los artículos 35 y 36 del Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ha venido a implantar en España un nuevo marco normativo para la gestión de la actual y las posibles futuras crisis bancarias, pretendiendo facilitar a los poderes públicos los instrumentos más adecuados para realizar la reestructuración y, en su caso, la resolución ordenada de las entidades de crédito que atraviesan dificultades.

Uno de estos instrumentos de reestructuración y resolución consiste en la creación de sociedades de gestión de activos. Su cometido es permitir la concentración en una sociedad de aquellos activos considerados como problemáticos o que puedan dañar el balance de las entidades, facilitando de este modo su gestión y logrando que, desde su transmisión, se produzca una traslación efectiva de los riesgos vinculados a los mismos.

La regulación de estas sociedades se aborda desde dos perspectivas. Por un lado, en el capítulo VI de la ley, se incluye la regulación genérica de esta tipología de sociedad. Esta regulación tiene vocación de permanencia y será aplicable a todos aquellos supuestos, presentes o futuros, en los que la reestructuración de una entidad de crédito, pueda requerir la constitución de una sociedad de gestión de activos. Por otro lado, las disposiciones adicionales contienen una regulación de carácter específico, ordenando la constitución de la sociedad de gestión de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración bancaria que actualmente se está llevando a cabo en nuestro país (la creación de la SAREB o BANCO MALO).

Ambas vertientes de la Ley han sido desarrolladas por el Real Decreto 1559/2012 de 15 de noviembre.

La regulación alcanza a: 1) la delimitación de los activos transferibles a una sociedad de gestión de activos. Se definen una serie de criterios cualitativos y cuantitativos generales, así como específicos, para los derechos de créditos y bienes inmuebles, que serán utilizados por el FROB para definir las categorías de activos que podrán ser objeto de transmisión. El Banco de España podrá, mediante circular, ampliar estos criterios, y resolverá las dudas sobre la inclusión de un activo dentro de las categorías definidas por el FROB. Los derechos de crédito no podrán ser de un valor inferior a 250.000 € y los inmuebles a uno de 100.000 €. En este aspecto resulta extremadamente relevante, a nuestro juicio, el carácter coercitivo de estas adquisiciones. 2) los ajustes de valoración y al valor de transmisión de los activos que determina la fase final de la fijación del precio de transmisión. Estos criterios de valoración tienen en cuenta si los activos cotizan o no en un mercado activo, y diferencian específicamente entre la valoración de bienes inmuebles, derechos de crédito e instrumentos representativos del capital social. La determinación final del valor de transmisión se realizará por el Banco de España, partiendo de informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes, y ajustando la estimación de acuerdo con los criterios previstos en este real decreto. El valor de transmisión se expresará para cada categoría de activo como un porcentaje del valor en libros tras realizar los ajustes precisos 3) régimen aplicable a la SAREB y a sus patrimonios separados, los fondos de activos bancarios, en adelante FAB, a los que esta podrá transferir sus activos. La SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y del interés público derivado de su actividad. Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español a acometer dentro del marco del memorando de entendimiento firmado entre las autoridades españolas y europeas el 23 de julio de 2012, para la asistencia financiera.

En lo relativo al régimen jurídico de la SAREB las notas definitorias son las siguientes: 1) sólo podrán ser accionistas de la SAREB las entidades financieras relacionadas en el Real Decreto u otros que el Ministro de Economía y Competitividad pudiera expresamente autorizar 2) la SAREB debe cumplir con varios requisitos específicos de gobierno corporativo como, por ejemplo,  la obligación de contar con un número determinado de consejeros independientes en el consejo de administración y a la exigencia de constituir varios comités: de auditoría, de retribuciones y nombramientos, de dirección, de riesgos, de inversiones y de activos y pasivos. Añadido a esto, los miembros del Consejo de Administración deberán cumplir unos requisitos de profesionalidad, honorabilidad y experiencia específicos. En definitiva, sobre el papel, la SAREB deberá actuar en todo momento con transparencia y profesionalidad. En particular, habrá de elaborar un informe semestral sobre su actividad y será responsable de presentar anualmente el Informe independiente de cumplimiento, con el objetivo de recoger un análisis externo e independiente sobre la adecuación de sus actividades y estrategias a los cometidos que tiene legalmente atribuidos. Sendos informes no alteran, en ningún caso, la responsabilidad supervisora e inspectora atribuida, de conformidad con la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, al Banco de España.

Como ya se ha adelantado, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, permite a la SAREB transferir sus activos a fondos especiales, con el fin de facilitar el proceso de desinversión, adaptándolo a las especialidades de los activos gestionados por esta sociedad. A estos efectos, los FAB están creados con el propósito, singular y exclusivo, de servir como herramientas para la desinversión en la SAREB. Su regulación, inspirada en la de los fondos de titulización y las instituciones de inversión colectiva, pretende dar plenas garantías a los inversores de FAB, sin menoscabar la necesaria flexibilidad exigible a unos fondos creados con una estructura muy singular de activos, y cuya comercialización se dirige en exclusiva a inversores profesionales. Por ello, ha sido necesario delimitar aspectos tales como los activos y pasivos admisibles y los requisitos para su transmisión, las reglas de constitución, fusión y escisión, la posibilidad de crear compartimentos, la posibilidad de crear un sindicato de tenedores de valores emitidos por el FAB o las normas de transparencia y contabilidad. La Comisión Nacional del Mercado de Valores creará un registro para los FAB y supervisará el cumplimiento por las sociedades gestoras de los requisitos organizativos y de funcionamiento que les impone la normativa, así como de las normas de transparencia impuestas sobre los FAB.

2. Capital Social

Hasta la fecha (comunicado de 18 de diciembre de 2012) la SAREB ha completado al 100% su capital social inicial con la entrada de 14 nuevos inversores, de los que la mayoría son accionistas privados (55%) y el resto, capital público (45%). Se trata de dos bancos extranjeros: Deutsche Bank y Barklays Bank; ocho españoles: Ibercaja, Bankinter, Unicaja, Cajamar, Caja Laboral, Banca March, Cecabank y Banco Cooperativo Español; y cuatro aseguradoras: Mapfre, Mutua Madrileña, Catalana de Occidente y Axa.

Con la entrada de esos nuevos socios en la SAREB están presentes, según la entidad, «prácticamente» todas las principales entidades financieras y grupos aseguradores de España -excepto BBVA- y «se cumplen los objetivos previstos de disponer de una mayoría privada en su capital social y albergar accionistas internacionales».

En conjunto, los socios privados de la SAREB han aportado 524 millones de euros en la etapa inicial, mientras que el FROB ha contribuido con otros 431 millones, cantidades que se incrementarán en la segunda fase. En concreto, el Banco Santander ha aportado 164 millones, Caixabank, 118 millones, el Sabadell, 66 millones, el Popular, 57 millones y Kutxabank, 25 millones.

Estas entidades privadas, junto con otros inversores, suscribirán en las próximas semanas deuda subordinada emitida por la SAREB y aportarán los recursos necesarios para cerrar hasta un importe máximo de 3.800 millones de euros en fondos propios previstos en la primera fase.

Dichos fondos estarán compuestos en un 25% por capital y en un 75%, por deuda subordinada.

3. Plan de Negocio

La SAREB adquirirá antes de que acabe 2012 los activos de las cuatro entidades del Grupo 1 (Bankia, Catalunya Bank, Caixa, Novagalicia y Banco de Valencia) por unos 40.000 millones de euros, según los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea el 28 de noviembre de 2012.

En una segunda fase, en el primer trimestre de 2013, asumirá el traspaso de activos del Grupo 2, para lo que se hará una nueva ampliación de capital y se emitirá deuda subordinada, que suscribirán los actuales accionistas y, en su caso, otros inversores interesados.

El plan de negocio de la Sociedad contempla dar salida al stock inmobiliario de la banca española en 15 años. Asume un mínimo de 43.964 millones de euros en ladrillo -solo los activos tóxicos de la banca intervenida ya suponen esa cifra- pero contempla absorber hasta un máximo de 90.000 millones. Ahí se incluyen todo tipo de suelo y de inmuebles y todo tipo de operaciones -por ejemplo continuar con promociones inacabadas o tirarlas si no les ven viabilidad económica-.

El precio de adquisición de los activos conforme al informe realizado por la consultora Oliver Wyman, que deberá ser concretado posteriormente activo a activo, se fija de acuerdo a los siguientes coeficientes:

ANEXO I

1. Los activos inmobiliarios recibidos en pago de deudas por las entidades de crédito y que cuenten con una antigüedad en balance superior a 36 meses tendrán un porcentaje de cobertura de al menos el 40 %.

2. Las coberturas que correspondan por operaciones calificadas como dudosas destinadas a la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias de todo tipo de activos, que se encuentren terminadas, en ningún caso podrán ser inferiores al 25 % del importe del riesgo vivo.

3. Las coberturas que correspondan por operaciones calificadas como subestándar destinadas a la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias de todo tipo de activos, que se encuentren terminadas, en ningún caso podrán ser inferiores al 20 % del importe del riesgo vivo. Este porcentaje será del 24 % para aquellas operaciones que no cuenten con garantía real.

4. Las coberturas que correspondan por operaciones calificadas como dudosas o como subestándar, destinadas a la financiación de suelo para promoción inmobiliaria o de construcciones o promociones inmobiliarias de todo tipo de activos, que se encuentren en curso, en ningún caso podrán ser inferiores a los porcentajes que se indican a continuación:

5. Los porcentajes mínimos de cobertura relativos a activos inmobiliarios recibidos en pago de deudas no podrán ser inferiores a los siguientes:

a) Activos recibidos consistentes en construcciones o promociones inmobiliarias terminadas, así como viviendas de particulares que no hayan sido residencia habitual de los prestatarios

El porcentaje de deterioro mínimo aplicable a los activos adjudicados en pago de deudas será del 25 %, y los porcentajes mínimos de cobertura en función de la antigüedad de su incorporación al balance serán los recogidos en el siguiente cuadro:

b) Activos recibidos consistentes en suelo para promoción inmobiliaria o construcciones o promociones inmobiliarias en curso, con independencia de la antigüedad de su incorporación al balance.

ANEXO II

El exceso adicional de capital principal a que se refiere el apartado 4 del artículo 1 del presente Real Decreto-ley deberá ser equivalente a la suma de los importes que resulten de los cálculos que a continuación se señalan. De estos importes se deducirán las provisiones constituidas por dichos activos.

a) Activos clasificados como dudosos y subestándar de acuerdo con el Anejo IX de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a las entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros:

b) Activos recibidos en pago de deudas:

Atendiendo a estos dos parámetros (coberturas y porcentajes para la determinación del valor de adquisición) La lógica del mecanismo sería la siguiente: 1) El banco reestructurado adquiere el activo mediante ejecución hipotecaria o mantiene el crédito dudoso en su balance. En cualquiera de estos casos el banco tuvo que dotar las coberturas que hemos detallado más arriba, asumiendo (anticipando) una pérdida en la operación equivalente a la provisión dotada. 2) El  banco reestructurado cede a la SAREB el activo por un valor que será de, aproximadamente, el valor contable neto (valor contable – provisiones = valor de adquisición según coeficientes SAREB vs la entidad afectada no asume nuevas pérdidas)  3) La SAREB recibe este activo inyectando liquidez (podría haber diferentes modalidades para realizar el pago) al banco reestructurado 4) La SAREB, en un plazo máximo de 15 años, consigue colocar o titulizar el activo con un pequeño beneficio.

El problema podría residir en que los inversores, que tienen que aportar los fondos para pagar estas adquisiciones, no se terminen de creer que en un ciclo largo (15 años) el valor de estos activos vaya a remontar lo suficiente para garantizarles una rentabilidad adecuada, teniendo en cuenta, además, el elevado riesgo de la operación. Si no se consigue la financiación en el mercado la SAREB deberá recurrir a ampliaciones de capital consecutivas a favor del FROB o, lo que es lo mismo, nos veremos obligados a financiar entre todos el saneamiento de los bancos con problemas.

La diferencia entre el valor fijado y el precio actual de mercado de los activos se considerará ayuda de Estado y se restará del capital del rescate que recibirán las entidades del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera. Este sobreprecio teórico supone un suelo para las bajadas de precios, ya que el principio de uso eficiente de los recursos públicos, que rige las ayudas de Bruselas, exige que el banco malo no pierda en la venta de los activos, esto es, que los venda, como mínimo, al precio al que los adquiera.

A continuación el banco malo deberá estructurar los activos para después darles la salida correspondiente a cada uno. Algunos activos tardarán diez años en venderse y otros, tal vez, se pondrán sacar al mercado dentro de un año. Al tratarse de un solo gestor, ya que el FROB asumirá una posición inicial de control, nutriéndose la sociedad de recursos procedentes de Europa, va a ser posible ordenar y clasificar los activos para su venta, elegir dónde debe actuar en cada momento y optimizar su precio, en vez de tener a varias entidades compitiendo entre sí.

 4. Nombramientos

Tras la aprobación por parte de la Junta General, el Consejo de Administración estará formado por Belén Romana como presidenta y Walter de Luna como consejero delegado – director general.

El resto de miembros del consejo son Rodolfo Martín Villa, Ana María Sánchez Trujillo, José Ramón Álvarez-Rendueles, Emiliano López Achurra, Javier Trillo Garrigues, Celestino Pardo, Luis Sánchez-Merlo, Remigio Iglesias, Antonio Massanell, Francisco Sancha, Miquel Montes, Antonio Trueba y José Ramón Montserrat. El secretario del Consejo será Oscar García Maceiras.

5. Algunas valoraciones

De momento ninguno de sus propios activos parece que le servirá a la SAREB para establecer su propia sede, ya que sus cerca de 100 empleados dispondrán de dos plantas de alquiler en un emblemático edificio (el edificio de Ahorro Corporación), en el número 89 del Paseo de la Castellana. Mientras trata de dar salida a miles de edificios el banco malo trabajará en una sede de alquiler.

El edificio de Ahorro Corporación -grupo de servicios financieros perteneciente a las cajas de ahorros-  está en venta desde hace un año, aunque si aparece un comprador este tendrá que aceptar a sus nuevos inquilinos. Ahorro Corporación ofrece un contrato de arrendamiento a diez años por unos 26 euros el metro cuadrado, lo que da una idea aproximada de lo que tendrá que pagar la SAREB por instalarse en 2.500 metros del mismo edificio: 65.000 euros al mes. Si continuara en esa sede y en el caso improbable de que se mantuviera inalterable el precio del alquiler en 15 años de vigencia de la sociedad, estaríamos hablando de un coste total de 11,7 millones de euros.

Tampoco está muy claro el sistema de selección de su personal con lo que nos empezamos a preguntar si con la excusa de la crisis en lugar de desmontar las empresas públicas, como se había prometido, no estarán creando una más para colocar a sus “clientelas” habituales. La misma duda nos cabe respecto de los servicios contratados. De momento ya hay una serie de consultoras para las que la SAREB está resultando muy rentable.

Además, se ha vuelto a empezar la casa por el tejado, nombrando a los consejeros antes de cerrar la contratación del equipo directivo. Entre estos consejeros se incluyen, además, algunos nombres que aportan a SAREB un semblante muy “sistémico”.

Desde una perspectiva más estrictamente jurídica nos preocupa que se haya vuelto a incurrir en una cierta improvisación jurídica, que ya hemos denunciado en otras ocasiones. El artículo 4 del Real Decreto establece que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 9/2012,  el FROB podrá obligar a una entidad de crédito a transmitir a una sociedad de gestión de activos determinadas categorías de activos, definidas conforme a lo previsto en los artículos siguientes, que figuren en el balance de la entidad, o a adoptar las medidas necesarias para la transmisión de activos que figuren en el balance de cualquier entidad sobre la que la entidad de crédito ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, cuando se trate de activos especialmente dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja del balance dichos activos y de permitir la gestión independiente de su realización”.

A este objeto, la Ley  establece “ex novo” dos tipos de facultades a favor del FROB: las mercantiles (artículo 63) y las administrativas (artículo 64). El primer problema es que entre las mercantiles hay unas que resultan ociosas por evidentes (como facultades aunque no como competencias) y una: la de sustituir a la junta o asamblea general cuando esta obstaculice o rechace los acuerdos de reestructuración, que, definitivamente, no es mercantil. Se trata del ejercicio de una auténtica potestad administrativa de diseño, creada específicamente para este caso, que no encaja en los cauces de la Ley de Sociedades de Capital, ni en el resto de la normativa mercantil, creando infinitas incertidumbres prácticas. Entre las facultades administrativas, se establece, en conjunto, y sin restricción alguna, la de disponer del patrimonio de las entidades afectadas. Puesto que esta potestad implica una restricción del derecho de propiedad de la entidad y, consiguientemente, del de los accionistas, debería estar sometida, en nuestra opinión, a las mismas cautelas que cualquier expropiación forzosa (utilidad pública e interés social y procedimiento de valoración de los bienes). Lejos de ello, se establece que los actos del FROB son ejecutivos desde que se dictan, eliminando, incluso, el trámite de alegaciones común a todos los procedimientos administrativos. Para aumentar la confusión, parece entreverse que para facilitar el ejercicio de algunas de estas facultades administrativas el FROB, en su carácter, en su caso, de administrador de la entidad, podría facilitar la colaboración de esta última.

¿Habría que actuar por vía mercantil contra estos actos de colaboración y en vía administrativa contra los de disposición propiamente dichos? Según la Ley 9/2012, las actuaciones del FROB como accionista, administrador o junta general (las del artículo 63) se impugnarán conforme a la normativa mercantil, aunque, eso sí, se establece un plazo especial de prescripción de quince días para la acción de impugnación de acuerdos sociales (la única posible cuando el FROB actúa sustituyendo a la Junta General) y se prohíbe absolutamente la acción social de responsabilidad (la que correspondería cuando actúa como órgano de administración). La Administración actúa como un particular pero se blinda contra la responsabilidad que podría derivarse de dicha actuación. Se vulneran los derechos de las propias entidades intervenidas, pero, sobre todo,  los de los accionistas de las mismas, quebrantando el principio de seguridad jurídica.  Por otra parte, si la actuación del FROB en el contexto del artículo 63 es de derecho privado, pero no se le puede exigir la responsabilidad conforme a las leyes mercantiles, ¿se le podrán exigir por la vía del daño patrimonial que ha producido como Administración Pública (responsabilidad patrimonial de la Administración)? Entendemos que sí. Respecto de la actuación propiamente administrativa del FROB la Ley establece que la misma (o la del Banco de España cuando este se encuentre implicado) pone fin a la vía administrativa y es susceptible de recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional. Este recurso hace, además, un efecto de prejuicialidad respecto de cualquier acción mercantil interpuesta. Por último, para acabar de desmontar las garantías de los accionistas, se concede al FROB la posibilidad de, si es condenado, alegar la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, debiendo el juez fijar como alternativa una indemnización que no podrá exceder de la diferencia entre el daño efectivamente sufrido por el recurrente y la pérdida que hubiera soportado en caso de no adoptarse el acuerdo. La idea de que en el incidente de ejecución haya que abordar algo tan complejo e indeterminado como puede ser el análisis de los pasados alternativos (a lo mejor habría que pedir una pericial de la pitonisa de pasados del clásico de A.B.Priestley) resulta bastante infantil, aunque solo sea por su deliberado voluntarismo.

En general, en nuestra opinión, lo que encubre este paquete normativo es la declaración de un auténtico estado de excepción  en materia bancaria que otorga un cheque en blanco al gobierno ¿lo usará, como hasta ahora, para cargar las consecuencias de la mala gestión de algunos sobre las  espaldas de todos? Pronto lo veremos.

Alberto Berdión Osuna | Socio Director

Control de constitucionalidad de las leyes

Fuente: consumoteca.com

Como hemos visto los mecanismos de control de legalidad contra la actuación de la Administración se encuentran al alcance de la sociedad civil (asociaciones) y de los ciudadanos en general, ante la jurisdicción ordinaria. Funciona aquí la división de poderes y el principio de legalidad, por lo menos en teoría. Este mismo procedimiento podría aplicarse a la posible inconstitucionalidad de las leyes, haciendo reserva de la cuestión de ilegalidad de las mismas (cuestión de constitucionalidad) a favor del Tribunal Supremo.

En lugar de ello se ha optado en nuestra Constitución por el control de legalidad de las leyes ante un organismo no judicial: el Tribunal Constitucional (TC). Cuyas peculiaridades vamos a analizar a continuación.

Según el artículo 159 de la CE el Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Se trata, por consiguiente, de un órgano de extracción claramente política y no profesional, aunque deban ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Son designados por un período de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres años.

Según el artículo 106 CE el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2, de esta Constitución (principio de igualdad y derechos fundamentales y libertades publicas), en los casos y formas que la ley establezca c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí y d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.

El recurso de inconstitucionalidad (artículo 162 CE), a diferencia de lo que ocurre con el directo contra los reglamentos, no se encuentra al alcance de cualquier ciudadano o asociación, quedando reservado para el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

Esta circunstancia se intenta paliar mediante el recurso de amparo que puede ser ejercitado por cualquier ciudadano que detente un interés legítimo que se asocia, exclusivamente, al hecho de que sean vulnerados los derechos reconocidos por el artículo 53.2 (principio de igualdad y derechos fundamentales y libertades publicas). Por lo tanto si un ciudadano es perjudicado por una ley anticonstitucional pero esta perturbación no afecta a estos derechos, tendrá que sufrir esta desviación de la legalidad hasta que alguno de los legitimados para interponer recurso de inconstitucionalidad solicite su anulación (no podrá interponer recurso directo).

Esta carencia se intenta atenuar mediante la disposición del articulo 163 de la CE que establece una especie de recurso indirecto al disponer que cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión (cuestión de inconstitucionalidad) ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Dejando de lado el estudio detallado del Recurso de inconstitucionalidad que resulta absolutamente ajeno al contexto de vida de los simples mortales, quedando reservado al propio poder, vamos a repasar brevemente los otros dos “remedios”.

La cuestión de inconstitucionalidad debe ser planteada por el juez cuando entienda que una norma que debe aplicar en un caso determinado resulta inconstitucional. Según el articulo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional (LOTC) podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.

Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.

Según el artículo 37 LOTC una vez recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por los trámites del apartado segundo de este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada. Esta decisión será motivada. Publicada en el «Boletín Oficial del Estado» la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad, quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 días siguientes a su publicación, para formular alegaciones, en el plazo de otros 15 días. El Tribunal Constitucional dará traslado de la cuestión al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza de ley dictadas por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma, todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en plazo común improrrogable de quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que no podrá exceder de treinta días.

Por último el artículo 38 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional comunicará la anulación inmediatamente al órgano judicial competente para la decisión del proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que sean notificadas. La anulación de la ley no tendrá carácter retroactivo, no afectando a la cosa juzgada de los procesos ya sentenciados con cargo a la norma anulada salvo en el caso de normas penales o sancionadoras mas favorables.

Pasando ya al recurso de amparo lo primero que hay que decir es que este no se limita al control de legalidad o constitucionalidad puesto que procede no solo frente a la actividad normativa del estado sino, asimismo, contra actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes. Y que solo procede contra algunas desviaciones de la legalidad y mas específicamente contra las violaciones de los derechos reconocidos en los artículos 14 al 29 de la CE y en el 30 del mismo texto legal. Otro aspecto importante es que el amparo cabe contra la propia actuación de los tribunales convirtiendo al TC en una instancia de apelación atípica. Esta posibilidad es la que está generando conflictos en temas de cierta actualidad por la divergencia de posturas entre el TC y el Tribunal Supremo.

El recurso de amparo constitucional se iniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso.

La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49 b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna. Admitida la demanda de amparo, la Sala requerirá con carácter urgente al órgano o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho o al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento precedente para que, en plazo que no podrá exceder de diez días, remita las actuaciones o testimonio de ellas.

El órgano, autoridad, Juez o Tribunal acusará inmediato recibo del requerimiento, cumplimentará el envío dentro del plazo señalado y emplazará a quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que puedan comparecer en el proceso constitucional en el plazo de diez días. Recibidas las actuaciones y transcurrido el tiempo de emplazamiento, la Sala dará vista de las mismas a quien promovió el amparo a los personados en el proceso, al Abogado del Estado, si estuviera interesada la Administración Pública, y al Ministerio Fiscal. La vista será por plazo común que no podrá exceder de veinte días, y durante él podrán presentarse las alegaciones procedentes. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la Sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus Secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación. La Sala, o en su caso la Sección, pronunciará la sentencia que proceda en el plazo de 10 días a partir del día señalado para la vista o deliberación.

La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la extensión de sus efectos b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.

Alberto Berdión | Socio director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (I), El control de la legalidad de las normas jurídicas (II), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)

Control de legalidad de los reglamentos y de la legislación delegada

Fuente: consumoteca.com

En primer lugar recordar que este control jurisdiccional u ordinario solo alcanza a los reglamentos y la actividad ultra vires en el ámbito de los Decretos Legislativos.

Cualquiera que se sienta perjudicado por un reglamento tiene la posibilidad de impugnarlo ante los tribunales.

En nuestro ordenamiento se consagra un control jurisdiccional de la legalidad de los reglamentos por una doble vía: de impugnación y de excepción. Mientras que la impugnación de los reglamentos -directa e indirecta- se confía a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la excepción de ilegalidad, esto es, la imposibilidad de aplicar reglamentos que estén en desacuerdo con las Leyes, es un deber ineludible de los Jueces de todos los órdenes jurisdiccionales.

La excepción de ilegalidad se regula con carácter general en el artículo 6, de la Ley Orgánica del Poder judicial (LOPJ), al imponer a los Jueces y Tribunales de cualquier orden jurisdiccional la no aplicación de los reglamentos o de cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. Pero la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJ) llega un poco mas lejos (artículo 27): los órganos jurisdiccionales no solo no pueden aplicar los reglamentos ilegales, sino que deben declarar la nulidad de la norma reglamentaria, si tienen competencia para ello (es el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), y, en otro caso, la remisión al órgano jurisdiccional competente, previa la tramitación de la llamada «cuestión de ilegalidad».

Junto a esta actividad estrictamente jurisdiccional o de oficio el artículo 25 de la LJ permite a cualquier ciudadano impugnar (en la misma vía jurisdiccional) una disposición de carácter general (un reglamento), bien sea mediante un recurso directo contra el mismo, bien sea mediante un recurso indirecto, esto es como consecuencia del recurso contra una actuación administrativa basada en dicho reglamento.

NOTA: No cabe en cambio recurrir ante la propia administración por estas dos vías puesto que la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LAP) ha supuesto prácticamente la eliminación de toda posibilidad de impugnación directa de reglamentos en vía administrativa. Por una parte, el artículo 107.3 LAP establece que “contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Por otra parte, el artículo 102 LAP, aunque prevé la revisión de oficio de los reglamentos, no parece admitir que los particulares tengan una verdadera acción para instarla. Por tanto, cada vez que un particular pretenda impugnar directamente un reglamento, no tiene vía administrativa previa a la contencioso-administrativa.

En el recurso directo la pretensión principal es la anulación del reglamento (o de parte del reglamento). No obstante, puede también pretenderse el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y, en particular, una indemnización (artículo 31.2 LJ).

Para esa nulidad cabe invocar como motivo cualquier vicio del reglamento: no sólo los de fondo, sino también los de procedimiento.

El recurso debe interponerse en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación (artículo 46.1 LJ). Pasado ese plazo, ya no cabrán recursos directos, lo cual no significa de ninguna forma que el reglamento devenga firme puesto que puede ser atacado mediante un recurso indirecto.

Para determinar los legitimados como recurrentes rigen las reglas generales (artículos 19 y 20 LJ).

Desde luego es posible solicitar y acordar como medida cautelar la suspensión de los preceptos impugnados (artículo 129.2, 130.1 LJ).

Las sentencias estimatorias del recurso directo han de limitarse a la declaración de nulidad de los preceptos impugnados (o algún otro conexo del mismo Reglamento), si así se pidió, a la declaración del derecho a indemnización u otra medida para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada. Lo que en ningún caso puede hacer la sentencia es establecer la nueva redacción que deban pasar a tener los preceptos anulados (artículos 71.2 LJ).

Los efectos de las sentencias estimatorias son de carácter general (erga omnes) sólo en lo relativo a la nulidad (no, en cambio, a las situaciones jurídicas individualizadas cuya modificación requerirá de la interposición de los respectivos recursos basados en dicha anulación) y desde la publicación del fallo en el mismo boletín oficial en que se hubiera publicado la norma (art. 72.2 LJ). Pero ya con anterioridad ha tenido efectos entre las partes y, en consecuencia, la Administración demandada no debe volver a aplicar ese reglamento desde que hay sentencia anulatoria.

Por otra parte, el artículo 73 LJ consagra  la irretroactividad de la anulación de reglamentos con una salvedad relativa a las sanciones: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”.

Los efectos de las sentencias desestimatorias se abordan en el artículo 26.2 LJ según el cual la desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio reglamento. O sea, que es posible que, aunque se desestime el recurso directo, prospere el indirecto e incluso se llegue a una declaración formal de la nulidad de alguno de los preceptos antes impugnados sin éxito. Por tanto, la sentencia desestimatoria del recurso directo no tiene efectos de cosa juzgada.

En este recurso (el indirecto), contemplado en el artículo 26.1 LJ, lo que se impugna es un acto administrativo, no un reglamento y la pretensión esencial es la de nulidad del acto. Realmente no es un recurso contra un reglamento: la demanda no tiene que pedir tal nulidad, ni la sentencia tiene que declararla. No obstante, la fundamentación de la demanda y la motivación de la sentencia, si versarán, precisamente  -aunque quizá no exclusivamente- sobre la nulidad del reglamento aplicado. La singularidad de este recurso respecto a cualquier otro recurso contra actos administrativos reside, por lo tanto, solo en sus motivos. Por otra parte, esa argumentación puede ser una más entre otras muchas que, al margen ya de la nulidad del reglamento, se invoquen. Incluso es posible que la demanda no haya alegado ese vicio y que sea el juez quien, de conformidad con los artículos 33.2 y 65.2 LJ, traiga al recurso la posible nulidad del reglamento aplicado. También es posible que el recurrente invoque por primera vez la nulidad del reglamento en la demanda, sin haberlo hecho antes en vía administrativa  o incluso que ese motivo surja con posterioridad.

Respecto a los motivos la jurisprudencia no admite por esta vía cualquier vicio del reglamento sino que excluye en general los de forma o procedimiento.

Tratándose de un recurso ordinario contra actos de la Administración cuya consecuencia solo indirectamente puede ser la de anulación del reglamento no tiene peculiaridades respecto de otros recursos.

Si la sentencia no aprecia la ilegalidad del reglamento aplicado no se plantean problemas específicos. Pero, si la sentencia entiende que, efectivamente, el reglamento aplicado es ilegal, se pueden dar dos situaciones:

•  Recursos indirectos en los que el órgano judicial que esté conociendo de ellos es también el que habría tenido la competencia para resolver un recurso directo contra el mismo reglamento (artículo 27.2 LJ): en este caso, además de anular el acto impugnado, declarará también la nulidad del reglamento. A los recursos de este grupo en que el Tribunal puede y debe llegar a anular formalmente el reglamento se les denomina doctrinalmente recursos indirectos completos.
• Recursos indirectos en los que el órgano judicial que esté conociendo de ellos no es competente para resolver un recurso directo contra el reglamento en cuestión (artículo 27.1 LJ). En tal caso, el juez o tribunal se debe limitar a anular el acto sin pronunciar en su fallo declaración de nulidad del reglamento. En su fundamentación jurídica podrá llegar a la conclusión de que el reglamento es efectivamente ilegal y nulo sin que para ello tenga que plantear la cuestión de ilegalidad. Pero esto no pasará de ser una premisa de su fallo, una parte de su razonamiento, no de su fallo. Donde esta sentencia no llega, empieza la función de la cuestión de ilegalidad. Podemos hablar en este caso de recurso indirecto incompleto.

Su función es completar lo que hemos denominado el recurso indirecto incompleto.

En consecuencia, es requisito para su planteamiento 1) que haya habido un recurso indirecto y que el órgano competente para su resolución no tenga la posibilidad de anular el reglamento y 2) que en ese recurso indirecto haya recaído sentencia estimatoria basada precisamente en la ilegalidad del reglamento.

Cuando concurren los requisitos, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad es obligatorio en el plazo de cinco días desde que la sentencia adquiera firmeza. Sin embargo, no hay ningún medio en la LJ para hacer efectivo este deber.

Lo tiene que hacer de oficio el juez o tribunal sin que lo pida ninguna parte. En realidad, en la cuestión de ilegalidad no hay pretensiones de las partes. Se trata de un proceso objetivo en interés de la legalidad, de un “proceso al reglamento”, si así puede decirse, aunque no haya realmente una pretensión de nulidad.

La cuestión debe ceñirse a los preceptos del reglamento que en el recurso indirecto fueron determinantes de la anulación del acto de aplicación.

En cuanto a las partes, el artículo 123.2 LJ se limita a decir que en el auto de planteamiento de la cuestión se emplazará a las partes dando a entender que serán las mismas del recurso indirecto resuelto. Entre ellas está, desde luego, la Administración que aprobó el reglamento cuestionado (artículo 21.3 LJ). También serán partes algunos sujetos que no tienen realmente gran interés en mantener la legalidad del reglamento: así, el recurrente inicial que ya está satisfecho con la anulación del acto que le perjudicaba o la Administración autora de ese acto pero no del reglamento. Ningún problema plantea esto pues bastará a estos sujetos no personarse en la cuestión de ilegalidad. Por el contrario, podrían no ser parte  sujetos y entidades interesadas en mantener la legalidad del reglamento que naturalmente no fueron parte del recurso indirecto porque lo que realmente se ventilaba en él  -la nulidad de un concreto acto- no les afectaba de ninguna forma. Para salvar la indefensión y la vulneración de la tutela judicial efectiva que todo esto podría acarrear será conveniente admitir que, ya que el planteamiento de la cuestión tiene que publicarse en el mismo boletín en que lo fue el reglamento afectado, puedan personarse a partir de ese momento cualesquiera que crean afectados sus derechos o intereses legítimos.

Órgano judicial competente para resolver la cuestión de ilegalidad es el que lo sea para resolver un recurso directo contra ese mismo reglamento.

En lo relativo a los efectos de la sentencia hay que distinguir dos planos. Por una parte, como aclara el artículo 126.5 LJ, no afecta de ninguna forma a lo resuelto en la sentencia del recurso indirecto: aunque se desestime la cuestión de ilegalidad, el acto anulado por un supuesto vicio del reglamento luego desmentido no revive. Por otra parte, en cuanto al valor de la sentencia para la situación en que queda el reglamento y las situaciones singulares afectadas por él, deben aplicarse exactamente las mismas reglas que las establecidas para las sentencias de los recursos directos estimatorias o desestimatorias.

Alberto Berdión | Socio director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (I), El control de la legalidad de las normas jurídicas (II)

Clases de normas

En nuestro concreto ordenamiento jurídico existen los siguientes tipos de normas:

1.- Leyes. Son leyes, exclusivamente, las que emite o refrenda, el Parlamento. Dentro de estas podemos distinguir por su jerarquía:

• La Constitución
• La normativa comunitaria
• Los tratados internacionales suscritos por España.
• Las leyes orgánicas
• Las leyes ordinarias

Empezando en sentido inverso, las leyes ordinarias se inician por el propio Parlamento en virtud de una propuesta de ley o en virtud de un proyecto de ley presentado por el Consejo de Ministros. También pueden iniciarse mediante una propuesta de Ley presentada a la mesa del Congreso por iniciativa popular (requiere 500.000 firmas) o por una Comunidad Autónoma. Se aprueban en el Congreso por mayoría simple y pasan al Senado que puede ratificarlas (quedan aprobadas), vetarlas en su integridad, o introducir enmiendas, devolviéndolas, a continuación al Congreso que puede aprobar la norma por mayoría simple, rechazando o aprobando todas o alguna de las enmiendas o por mayoría absoluta, rechazando el veto.

Las leyes aprobadas conforme a este procedimiento son leyes en el pleno sentido de la palabra tanto desde una perspectiva material como desde una perspectiva formal. Pero hay otras leyes que solo lo son en un sentido material porque, aunque tienen el rango de leyes, no han sido elaboradas por el Parlamento. Se trata de casos en los cuales el poder ejecutivo recibe una delegación del legislativo para otorgarlas. Este es el caso del Real Decreto-ley (Decreto-ley cuando lo emite una Comunidad Autónoma) que el Gobierno puede dictar por razones de urgencia y del Real Decreto Legislativo (Decreto Legislativo) que puede ser de refundición e integración o para crear textos articulados.

Fuente: consumoteca.com

Es importante destacar que según el artículo 86 de la Constitución Española (CE) el Real Decreto-ley es un mecanismo extraordinario de manera que 1) solo “En caso de extraordinaria y urgente necesidad , el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos – leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general” y 2) deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación.” No obstante, “durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Esto es lo que ha pasado, por ejemplo, con la reforma laboral. De lo anterior se desprende que en este caso el control de legalidad se puede ejercitar a dos niveles: el de la propia norma y el del cumplimiento de los requisitos de la delegación.

En lo relativo a los Reales Decretos Legislativos, el articulo 82 de la CE establece que: 1) Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior 2) La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo 3) La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno 4) Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio 5) La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos 6)  Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales , las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control .

De nuevo en este caso el control de legalidad se puede realizar a dos niveles el del control de la norma y el del control de la propia delegación.

La diferencia esencial que existe, no obstante, entre el Decreto Ley y el Decreto Legislativo es que la jurisdicción contencioso administrativa puede controlar los excesos ultravires de los Decretos Legislativos, pero, por el contrario, no puede hacer lo mismo con los Decretos-leyes. Esta circunstancia, unida al hecho de que el Decreto-ley es ajeno al estándar constitucional europeo, donde solo tiene cabida en Portugal, Italia y España, y a la utilización masiva de la que está siendo objeto, apunta a esta institución como una de las causas esenciales de la ruptura del principio de seguridad jurídica.

Es cierto que la complejidad de la vida actual requiere una evolución muy rápida de la regulación en sectores de especial dinamismo. No obstante, para responder a este desafío sin desvirtuar la separación de poderes existen dos mecanismos alternativos a la delegación. Por una parte el ejecutivo puede recurrir a la actividad reglamentaria, que es la que le corresponde por naturaleza y que se encuentra íntegramente sometida al control jurisdiccional ordinario, mediante los mecanismos que veremos mas adelante. Por otro lado, de forma residual, sin caer en los excesos del realismo jurídico, es evidente que el propio poder judicial, mediante el ejercicio de la jurisdicción, puede y debe integrar las posibles lagunas que se produzcan en el ordenamiento. La opción constante por el Decreto-ley refleja, en cambio, un ánimo expropiatorio y patrimonializador por parte del poder ejecutivo que canibaliza a los otros dos poderes, desvirtuando el pacto social.

Las Leyes orgánicas (artículo 81 de la CE) se diferencian de las ordinarias en un sentido formal porque requieren para su aprobación una “mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. En un sentido funcional de distinguen por ser las únicas que pueden regular determinadas materias reservadas como “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas , las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

Los tratados internacionales aprobados por España pasan a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE. El control de legalidad funciona aquí a dos niveles. Por un lado, porque el efecto de un tratado que contenga disposiciones anticonstitucionales requiere que se modifique la Constitución y tanto el gobierno como el Parlamento pueden someter la cuestión al Tribunal Constitucional. Por otro lado, porque la firma del tratado por el ejecutivo requiere aprobación del Parlamento (como si se tratara de una Ley) cuando se trate de “a) Tratados de carácter político b) Tratados o convenios de carácter militar c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I d) Tratados o Convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución” (artículo 94 de la CE).

La normativa comunitaria se diferencia de los tratados porque, aunque su efecto deriva de uno de ellos, se trata de un caso especial en el que conforme al artículo 93 de la CE se ha aprobado por Ley orgánica que las normas legales válidamente emanadas de los órganos comunitarios serán directamente aplicables con prelación jerárquica sobre las ordinarias nacionales. Este mecanismo de producción normativa es el pilar de lo que se ha denominado “acción común” (son normas que emanan directamente de las instituciones de la UE) frente a los mecanismos tradicionales de cooperación intergubernamental.

La Constitución es la norma de máxima jerarquía que regula el sistema de producción de las demás normas y el marco en el que estas se circunscriben. Se diferencia en un  sentido formal porque su reforma requiere de un procedimiento especial. La reforma ordinaria requiere de mayoría de 3/5 de cada una de las cámaras o después de haberse obtenido una propuesta de una comisión paritaria de ambas cámaras de la absoluta del senado acompañada de la de 2/3 del Congreso. Se someterá a referendum cuando lo solicite una décima parte de os miembros de cualquiera de las cámaras. Cuando se trate de revisar todo el texto o las previsiones contenidas en el Título preliminar (unidad de la nación española, idioma, bandera, capitalidad, fuerzas armadas, partidos, y sindicatos y asociaciones empresariales) el Capítulo 2º, Sección 1ª del Título I (de los derechos fundamentales y libertades públicas) o el Título II (de la Corona), se requiere de la aprobación de la reforma por mayoría de 2/3 de cada cámara y la disolución de las Cortes. Las nuevas Cortes deberán aprobar el nuevo texto por mayoría de 2/3 de cada cámara y someterlo obligatoriamente a referéndum.

2.- Reglamentos: Emitidos por el poder ejecutivo. Podemos distinguir por orden de jerarquía:

• Los reales decretos emitidos por el Gobierno (si los emiten los gobiernos de las CCAA se denominan Decretos a secas).
• Las órdenes emitidas por las comisiones delegadas del gobierno
• Las órdenes ministeriales  emitidas por un ministro
• Las circulares, instrucciones y resoluciones y órdenes de servicio emitidas por los organismos técnicos de cada ministerio. Su rango viene condicionado por la del órgano del que emanen

3.-  Las normas de las Comunidades Autónomas. Se incardinan en el resto del ordenamiento conforme al principio de competencia y no al de jerarquía. Internamente se articulan a imagen de las del Parlamento Nacional y las del Gobierno de la Nación.

4.- Las normas de las entidades locales: Ordenanzas, reglamentos y bandos.

No vamos a tratar aquí del resto de las normas (la jurisprudencia reiterada del TS, la costumbre, los Principios Generales del Derecho o las normas convencionales) por carecer estas de trascendencia desde el punto de vista del control de legalidad.

El control de legalidad

El control de legalidad de las normas se hace a dos niveles diferentes.

• Por un lado se encuentra el control de las leyes. Estas emanan del Parlamento donde reside la soberanía popular y solo pueden ser cuestionadas en cuanto a su legalidad por su posible inconstitucionalidad, esto es por resultar contrarias a la propia Constitución.
• Por otro lado se encuentra las normas emanadas del ejecutivo (los reglamentos) cuya legalidad puede ser cuestionada en el caso de que resulten contrarios a las leyes de cualquier rango.

En una situación intermedia se encuentran lo que hemos denominado legislación delegada, esto es la que dicta el ejecutivo en base a una delegación expresa del parlamento. Son leyes en sentido material pero no formal y su legalidad se puede cuestionar, como la de las leyes en sentido formal, por su carácter intrínsecamente contrario a la Constitución o, en el caso de los Decretos Legislativos, por haber superado los términos de la delegación (por exceder los límites del mandato.)

El control de legalidad de los reglamentos le corresponde a la jurisdicción ordinaria, mientras que el de la constitucionalidad de las leyes se realiza exclusivamente por el Tribunal Constitucional. La de establecer un tribunal especial para este cometido es solo una opción entre varias y en nuestra opinión es precisamente la menos democrática. Otra opción (la adoptada, por ejemplo, en los EEUU) es la de que sea la jurisdicción ordinaria la que se ocupe de controlar la adecuación de todas las normas (tanto leyes como reglamentos) a la pirámide normativa encabezada por la Constitución. Esta opción deja esta función en su sede natural aportando garantías al juego de contrapesos que soporta la división de poderes. La opción, adoptada en nuestra Constitución, de crear un tribunal “ad hoc” para controlar la legalidad de la actividad legislativa excepciona el control de esta actividad. Esta circunstancia se exacerba cuando, como viene ocurriendo últimamente, el Tribunal Constitucional se encuentra totalmente politizado (conforme a su propia naturaleza) y el ejecutivo se expande, invadiendo sistemáticamente el ámbito del legislativo. Sin poder profundizar ahora en esta cuestión hay que recordar que en la dialéctica unión disgregación que se produjo en los EEUU en los primeros treinta años posteriores a la unión federal (“Union Perpetua”) fue el Tribunal Supremo (durante un largo periodo presidido por John Marshall) el que, en el ejercicio de sus funciones de control constitucional, fue potenciando las competencias federales frente a los esfuerzos de las elites de los diferentes estados en cuestiones tan importantes como el establecimiento de un impuesto federal sobre el IRPF o la elección popular directa de los senadores. ¿Qué hubiera pasado si esta función hubiera sido encomendada a un tribunal especial que hubiera reflejado la misma ideología del poder en cada momento?

Establecido lo anterior, empezamos, de nuevo aquí en orden inverso, por el control ordinario ejercido por los órganos del poder jurisdiccional para hablar luego del extraordinario ejercido por el Tribunal Constitucional.

Alberto Berdión | Socio director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (I), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)

Legislando compulsivamente

Llevamos meses acosados por una intensa precipitación normativa que nos fuerza a seguir día a día al legislador en una alocada carrera por no perder la actualidad y  mantener informados a nuestros seguidores. Cada día se producen nuevas normas y cada día mas se incurre en nuevos defectos de técnica jurídica y en auténticas “ilegalidades” como la aplicación retroactiva de determinadas leyes y el recuso habitual y a nuestro juicio injustificado, a mecanismos extraordinarios y de urgencia como el Real Decreto Ley.

Dos ejemplos claros y muy recientes, son la conocida como amnistía fiscal (aprobada mediante disposición adicional en un Real Decreto Ley y desarrollada prácticamente en su integridad mediante orden ministerial pese a la reserva de ley en materia tributaria) y la supresión radical, desde este último mes de agosto, de la mayor parte de las bonificaciones ya concedidas en las cuotas de la Seguridad Social de las empresas que tenían en plantilla a trabajadores en los que concurrían determinadas circunstancias especiales. Esta precipitación normativa ha dispersado los cauces de generación de las normas y las ha llenado de disposiciones transitorias, adicionales y finales que a veces tienen mas importancia que el propio articulado, poniendo a los sufridos ciudadanos ante un galimatías que les hace indescifrable la intención del legislador.

Un ejemplo también reciente es la subida de las retenciones que ha de practicarse a los profesionales y por cursos y conferencias, que ha pasado desde el 15 % al 21 % y que se concreta porque: Una norma A subió todas las retenciones (arrendamientos, capital mobiliario, propiedad intelectual e industrial…..) menos las comentadas hasta el 19 %. Luego una norma B, solo unos meses posterior, elevaba las retenciones inicialmente excluidas (profesionales y cursos y conferencias) al 19 % (unificaba el régimen de todas las retenciones). Una disposición transitoria de la Ley B remitía a una adicional de la Ley A para dejar asentado que estas quedaban, asimismo, establecidas en el 21 % hasta el 31 de diciembre de 2013. La realidad es que cualquiera que en la obsoleta creencia de que las normas se encuentran en el articulado de los “códigos” mirara el artículo 101 de la LIRPF supondría que todas estas retenciones había que practicarlas al 19 %. Esta complejidad en la mecánica legislativa convierte la Ley en un arcano misterioso accesible solo a los profesionales.

Así, mientras estamos todos entretenidos siguiendo las piruetas de un legislador un tanto descontrolado, no estamos teniendo el tiempo y el reposo necesarios para apercibirnos del retroceso que esta forma de hacer las cosas está produciendo en las garantías jurídicas que son la base de nuestro estado de derecho.

Por eso, desde este BLOG proponemos a nuestros seguidores un ejercicio de sosiego, un momento de calma, para analizar los fundamentos técnicos y los principios del sistema de normas, y, lo que es mas importante, los mecanismos para el control de su legalidad.

Evidentemente no dirigimos este esfuerzo a los profesionales del derecho, sino al común de los lectores que desarrollan su actividad diaria en medio de este galimatías legislativo.

El pacto social y el ordenamiento jurídico

Dejando de lado las infinitas ideas y matices que se han desarrollado en relación con el tema vamos a asentar un esquema elemental para centrar el asunto.

En el estado de naturaleza cada hombre lucha contra todos los demás para obtener comida y abrigo y procrear (Hobbes). Esta situación no resulta “racional” porque agrupando los esfuerzos de “todos” es posible que “todos” obtengan estas ventajas, disfrutando, al mismo tiempo, del máximo nivel de seguridad posible. Por este motivo, se firma entre todos los hombres (de una comunidad) un “pacto social” en virtud del cual todos ellos renuncian al uso de la fuerza creando el Estado para que la monopolice. Este monopolio de la fuerza se encuentra condicionado. Se le otorga con el mandato de que la use para obtener el bienestar colectivo. Para regular el comportamiento social de los integrantes de la comunidad e incardinarlo hacia el cumplimiento de los fines, el Estado genera normas que se integran en el ordenamiento jurídico. Estas normas son jurídicas precisamente porque se encuentran respaldadas por el monopolio del uso de la fuerza. El Estado, al objeto de garantizar que los medios que utiliza para obtener el bienestar colectivo sean acordes a la voluntad de la mayoría (renovando el pacto social), se divide en tres poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

Es en el poder legislativo, que es de carácter asambleario, donde  reposa la soberanía popular. De él emanan las leyes. El poder ejecutivo, de carácter más técnico, tiene el monopolio del uso de la fuerza para aplicar estas leyes. En su actuación emite reglamentos (normas de rango inferior). También puede emitir leyes, pero por delegación del legislativo. El poder jurisdiccional tiene la misión de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos. Estos poderes se sirven de contrapeso unos a otros garantizando que la fuerza se use conforme al mandato recibido de la mayoría social.

Por estas mismas razones el ordenamiento jurídico se organiza en forma de una pirámide (Kelsen) en cuya cúspide se encuentra la constitución (la norma de máximo rango que recoge la base del pacto social). Todas las demás normas se integran en el ordenamiento porque son generadas conforme a la misma o a una norma generada, a su vez, conforme a la misma (Hart). Los principios ordenadores son: 1) que la norma superior prevalece sobre la inferior y 2) que entre normas del mismo rango la posterior prevalece (deroga) a la anterior. Por último, existe un principio de especialidad en virtud del cual la Ley especial prevalece sobre la general.

Como vemos toda esta estructura tiene una única justificación que es la de obtener los fines que fundamentaron el pacto social. Para ello el ordenamiento debe ser eficaz. Si las normas no se respetan, sea por coerción, sea por el sometimiento voluntario, no consiguen su finalidad. En este aspecto sería bueno recordar que es imposible aplicar las normas si estas no disfrutan de una amplia aceptación, esto es, sino existe un amplio colectivo de ciudadanos que las consideran necesarias para obtener las finalidades deseadas. En otras palabras, las normas, además de válidas por su integración jerárquica en el ordenamiento jurídico, deben ser eficaces y para ello legítimas, sino desde una perspectiva axiológica, si, al menos, desde una perspectiva sociológica, soportando valores socialmente legitimados.

Existen unos principios técnicos cuya no concurrencia en el ordenamiento lo aleja de estos fines.

• Generalidad: el ordenamiento debe ir dirigido a todos por igual. Se pueden diferenciar grupos de destinatarios (por ejemplo los conductores) pero en ningún caso un conductor concreto. Este principio se rompe cuando, como resulta frecuente, se legisla a medida para determinados colectivos empresariales como la gran banca o las empresas energéticas.
• Publicidad: debe poder ser conocido por todos. A este objeto las normas se publican en el BOE, pero si no son claras (un ejemplo sería la regulación del sector eléctrico) también se rompe este principio.
• Claridad: este principio se está quebrando sistemáticamente en la actualidad porque las normas revisten tal complejidad que no resultan accesibles a los ciudadanos, no solo por la complejidad técnica del objeto regulado, sino, sobre todo, por una mala técnica legislativa o la simple precipitación, del legislador.
• Coherencia: el ordenamiento debe de ser coherente. No puede contener normas contradictorias entre si (antinomias).
• Posibilidad: la conducta exigida debe de ser posible para sus destinatarios. Este principio se está quebrando sistemáticamente en materia fiscal donde con criterio recaudatorio se plantean exigencias excesivas a determinados colectivos, descontando, desde un primer momento, el efecto del fraude de los otros. Otro caso claro es el de circulación vial donde se ponen limites de velocidad con la vista puesta en su incumplimiento por lo trasgresores, torturando con ello ilegítimamente a los cumplidores.
• Irretroactividad: cada vez es mas frecuente la aplicación retroactiva de las normas, cabiendo recordar aquí otra vez el reciente caso de las bonificaciones de la Seguridad Social. La retroactividad de las normas, aunque legal fuera del contexto de la norma penal o sancionadora desfavorable, atenta gravemente contra la seguridad jurídica y nos arroja fuera del estado de derecho. Si el legislador puede cambiar las reglas del juego cuando no le convienen (a mitad de la partida) el estado deja automáticamente de estar sometido al derecho.
• Estabilidad: ejemplo de lo contrario serían los cambios que han sufrido los tipos de retención en pocos meses o las idas y venidas un tanto grotescas que ha sufrido la reforma laboral.

Fuente: consumoteca.com

Estos principios están refrendados, además, en el artículo 9.3 de nuestro Texto Constitucional cuando dice que: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Alberto Berdión | Socio Director

Enlaces relacionados: El control de la legalidad de las normas jurídicas (II), El control de la legalidad de las normas jurídicas (III)

El pasado viernes 17 de noviembre de 2012 salió publicado en el BOE el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Más allá del drama social que estamos viviendo, constituye un ejemplo palmario de la involución democrática que se está produciendo en este país. En primer lugar por los antecedentes. Después de años de no hacer nada, de forma alternativa tanto desde el poder como desde la oposición, el Partido Popular y el Socialista deciden ponerse a hablar porque se produce una serie de suicidios o quizás, más bien, porque, por este motivo, se estaba produciendo una proyección exorbitante del tema de los desahucios en los medios de comunicación. Parece que lo que les preocupa no es el problema humano sino su proyección mediática y, como no, su posible secuela electoral. Bueno más vale tarde que nunca. Con su habitual tic totalitario no se plantean discutir el asunto en el Parlamento, supuesta sede de la soberanía popular, sino en “petit comité”. Es una clara escenificación de la realidad de nuestro sistema. Las decisiones se generan arriba, en la cúpula de los partidos y se legitiman abajo en sede parlamentaria por unos diputados cuyo voto se encuentra vinculado de facto por estas jerarquías. El que se mueva no sale en la foto.

¿Qué es lo que no terminamos de entender del artículo 67 de nuestra vapuleada Constitución cuando dice que los diputados no estarán ligados por mandato imperativo? Algunas declaraciones grandilocuentes, algún pequeño encierro y viene el comunicado final que evidentemente ya estaba preparado de antemano. El PSOE, que no ha hecho nada al respecto durante ocho años, exige ahora, con razón, pero sin legitimidad, que se reforme la Ley Hipotecaria. Eso si, no aporta ni un pequeño indicio de por donde debe ir esa reforma. El PP dice que, aunque no se haya podido alcanzar un acuerdo con el PSOE, no puede dejar desatendida la situación de tantas familias necesitadas y ¿Qué hace? Convertir en Ley lo que la “Banca” ya había declarado unos días antes que iba a hacer de forma voluntaria “dar una moratoria de precisamente dos años en las ejecuciones a las familias en situación de exclusión. En nuestra ingenuidad nos preguntamos ¿Cómo sabia la banca lo que iba a hacer el gobierno? Suponemos que ha sido casualidad. En su conjunto se trata de una perfecta escenificación de cómo funcionan las cosas por aquí solo que cada vez se ve mas la tramoya.

En cuanto al contenido, el decreto se limita a establecer una moratoria en virtud de la cual hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor del decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en supuestos de especial vulnerabilidad. La situación de especial vulnerabilidad se determina en base a las circunstancia subjetivas de la unidad familiar (suponemos que definida conforme a la normativa tributaria).

Son especialmente vulnerables las siguientes unidades familiares: a) Familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente b) Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo c) Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años d) Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral e) Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo f) Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral g) Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género, conforme a lo establecido en la legislación vigente, en el caso de que la vivienda objeto de lanzamiento constituyan su domicilio habitual.

Pero, además de estas circunstancias estructurales, en la unidad familiar deben concurrir las siguientes de carácter circunstancial: a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. El último aspecto relevante es que la norma se aplica a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de este real decreto-ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.

La solución no nos gusta porque, como una gran parte de la normativa producida en los últimos tiempos, es de carácter excepcional y está llena de lagunas. Durante dos años los bancos no podrán ejecutar. ¿Y que pasa luego? ¿Van a poder las familias afectadas hacer frente al crédito, incrementado en unos intereses, muchas veces usurarios, y en las costas procesales de la ejecución interrumpida? ¿Los intereses que se devenguen durante estos dos años serán moratorios u ordinarios? ¿Qué pasa si dejan de concurrir las circunstancias que motivan la moratoria porque a la unidad familiar le toca la lotería o, menos probable en vista de las circunstancias, encuentran un trabajo En cualquier caso, ¿La ejecución se reanudará en la fase en la que se interrumpió o habrá que reiniciarla? ¿Cabe algún recurso si el Juzgado no aprecia la concurrencia de las circunstancias que determinan la vulnerabilidad? ¿Qué pasa con los 350.000 deudores hipotecarios que según las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial ya han sido desahuciados? ¿Y con las familias que quedan fuera de este umbral? Y, desde el punto de vista de los propios bancos ¿Por qué tienen que asumir el coste de una solidaridad que le corresponde al Estado? Por las declaraciones previas a la publicación de la norma esta claro que están dispuestos a hacerlo precisamente porque son conscientes de que la situación se les ha ido de las manos y prefieren asumir este pequeño sacrificio antes que reformar la Ley. Se trata, como siempre, de cambiar algo para que todo siga igual.

 Alberto Berdión Osuna | Socio Director

Se está hablando estos días en los medios de comunicación de un supuesto “informe negativo de la Unión Europea sobre la Ley de Desahucios española”. En primer lugar, sería deseable que estos medios de comunicación hablaran con más propiedad (algunos sí lo hacen). No existe tal “Ley de Desahucios”. En todo caso resultaría mas apropiado hablar de la normativa de desahucios en plural (esencialmente la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El desahucio es el procedimiento jurisdiccional mediante el cual se ejecutan aquellas resoluciones cuya aplicación requiere que alguien que tiene la posesión (no necesariamente la propiedad) de un inmueble sea obligado a abandonarlo. Es el caso de un inquilino cuyo contrato ha sido declarado resuelto por impago. También es el caso, mucho mas noticioso en los últimos tiempos, del propietario que ha hipotecado su casa en garantía de un préstamo que finalmente es incapaz de pagar. En cualquier proceso que termina en un desahucio se ven involucradas, por lo tanto, una multitud de normas. Se trata de un proceso complejo en el que, en primer lugar, hay que declarar que la persona en cuestión ha perdido su derecho a permanecer en el inmueble para, solo en segundo lugar, como parte del procedimiento de ejecución, proceder a lanzarlo o desahuciarlo. El informe que ha motivado todo este revuelo fue elaborado a raíz de una pregunta planteada desde el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, donde un ciudadano que había sido desalojado de su casa en 2011 al no pagar el préstamo denunció a la entidad financiera, Catalunya Caixa, por haberle aplicado una condición que el considera nula.

Juliane Kokkot. Fuente: publico.es

El tribunal de la UE admitió a trámite la cuestión y, como es preceptivo, pidió un informe a la Abogada General, Juliane Kokott, que ha dictaminado que, efectivamente, las normas aplicadas de la Ley Hipotecaria y la de Enjuiciamiento Civil vulneran una directiva comunitaria que, como todas, es de obligado cumplimiento. La razón es que la normativa en cuestión no protege como es debido a los consumidores que quieran oponerse a la ejecución alegando posibles cláusulas abusivas en las hipotecas. Este informe incide en que una persona no puede estar bien protegida por el Derecho si de entrada la desahucian de su casa y, cuando ya está en la calle, y ya se ha subastado el inmueble, le permiten discutir en otro procedimiento distinto si el banco o la caja ahorros tal vez le impusieron una cláusula incorrecta.

Este documento no implica que la Unión Europea (el Tribunal de Justicia de la UE) haya fallado contra España. Tan solo que la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de Barcelona, tiene más posibilidades de prosperar cuando lo analice el Tribunal. El dictamen de Julianne Kokkot admite que en la Unión Europea no están armonizados los procedimientos de ejecución. Por ello, cada socio comunitario está facultado para regular ese asunto a su manera. No obstante, continúa, esa capacidad tiene límites, ya que ningún país puede impedir a sus ciudadanos invocar la directiva europea que defiende al consumidor frente a contratos abusivos. «La regulación procesal española es incompatible con la directiva, pues menoscaba la eficacia de la protección que esta persigue», afirma «No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato -prosigue Kokott- el que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca, con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda, la pérdida de la propiedad que la acompaña y el desalojo». Solo con posterioridad, lamenta, el afectado «está legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios».La abogada recuerda que la UE exige que el ciudadano tenga a mano «un recurso legal eficaz» para poder demostrar que un préstamo hipotecario fue un abuso; «y si se da el caso», para detener la ejecución forzosa, por lo menos hasta que se resuelva la discusión. Porque ‘a posteriori’ ya no hay reparación posible.

Ya se ha abordado en este blog las diferentes vías que nuestros juzgados han ido abriendo por vía interpretativa, ante la irracionalidad de nuestro sistema legal y que, hasta ahora, habían ido dos caminos: La dación en pago liberatoria y la extinción de las deudas en el concurso de las personas jurídicas. La cuestión planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona abre una tercera vía y lo hace desde la perspectiva de la normativa de consumo. Lo que se está cuestionando es algo que ya ha sido muy debatido en nuestro sistema jurídico y que va más allá de la cuestión de los desahucios.

En nuestro sistema de tutela judicial existe un desdoblamiento muy acentuado entre los procedimientos declarativos en los que lo que se solicita del Juzgado es un pronunciamiento sobre el derecho de las partes. Y los procedimientos ejecutivos en los que lo que se pretende del Juzgado es que haga valer o ejecute dicho derecho. En aquellos casos en los que lo que se está ejecutando es una sentencia declarativa previa de un Juzgado, la tutela del derecho ya se ha producido en el primer procedimiento. Cuando lo que se ejecuta es un documento público, como en el caso de las ejecuciones hipotecarias, esta tutela queda reservada para un posible posterior juicio declarativo.

Primero se ejecuta mediante un procedimiento sumario en el que las únicas excepciones que puede alegar el ejecutado son (articulo 557 LEC) 1) Pago, que pueda acreditar documentalmente.2) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva 3) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.4) Prescripción y caducidad. 5) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6) Transacción, siempre que conste en documento público. Motivos de oposición que son aún mas limitados en el procedimiento de ejecución de las garantías hipotecarias (articulo 695 de la LEC) donde solo cabe alegar la extinción de la garantía o el error en el importe reclamado. Lo que no puede, en cambio, alegar en ese momento el ejecutado son las posibles causas de nulidad del contrato público en el que se basa la demanda ejecutiva o la ejecución hipotecaria. Estas excepciones solo pueden plantearse con posterioridad (si no se hubieran discutido con anterioridad) en un procedimiento declarativo y si se obtiene un pronunciamiento favorable el mismo llevará aparejada la condena a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución.

En el caso que nos ocupa la normativa que se considera afectada por el demandante es la normativa de consumidores y usuarios. Esta supuesta infracción ha sido correctamente reclamada ante el Juzgado de lo Mercantil que es el competente en cuestiones de consumo, El Juzgado, por su parte, no ha entrado a valorar si se había producido o no una infracción de dicha normativa sino que, apreciando que su sentencia, de ser favorable, ya no aportaría una tutela efectiva, ha elevado la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que aprecie si la propia normativa de ejecución española, al no permitir excepciones de fondo, vulnera la Directiva 93/13 de Consumidores de la Unión Europea.

Aventurando una opinión, entendemos que la cuestión está técnicamente desenfocada porque el modelo de ejecución español (que resulta manifiestamente mejorable y que parece haber sido hecho a medida para los bancos ejecutantes), no afecta exclusivamente a los consumidores. Además, y más importante, existe un procedimiento declarativo que hubiera permitido al consumidor pedir la declaración de nulidad del contrato antes de producirse su incumplimiento y con ello la ejecución. Que esta tutela se haya pedido en este caso concreto a posteriori es algo meramente circunstancial. No hay más que recordar las recientes sentencias en materia de cláusula de suelo y el creciente número de cláusulas declaradas abusivas en los contratos bancarios, para ver que la tutela declarativa, aunque con timidez, viene funcionando en esta materia. No dudamos, en cambio, que las cuestiones planteadas son acertadas. El tipo de interés moratorio fijado en el contrato del ejecutado parece claramente abusivo y, asimismo, lo parecen, las cláusulas de vencimiento del contrato por impago de una mensualidad, habituales, por otra parte, en todos los contratos bancarios. No obstante, la tutela contra estas cláusulas existe ya en el derecho español y no parece que su expulsión fuera del procedimiento de ejecución pueda considerarse una infracción la normativa de consumo.

Dejando de lado nuestra valoración técnica sobre la viabilidad de la concreta cuestión planteada, no queremos concluir este comentario sin decir con claridad que en IBERIS LEX SERVICIOS EMPRESARIALES S.L abogamos por una reforma legal que aporte soluciones a la marea de desahucios que estamos viviendo y damos la bienvenida a cualquier iniciativa que, como esta, contribuya a esta finalidad.

Adjuntamos el informe completo de Juliane Kokott para que cada cual pueda hacerse su composición de lugar.

ALBERTO BERDIÓN | Socio Director

Como todos sabemos, el día 14 de julio se publicó en el BOE el RDL 20/2012 de 13 de julio de Medidas para garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad.

En circular a nuestros clientes y en nuestro blog, nos hicimos eco de forma inmediata, por su relevancia general, de los aspectos fiscales del mismo que afectan a los tipos de IVA y a las retenciones a cuenta del IRPF. No obstante, hay otro aspecto de este RDL que ha pasado más desapercibido, pese a que también afecta directamente al bolsillo de un amplio colectivo  de empresas y trabajadores.

Se trata de la supresión del derecho a disfrutar de las bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social. No se trata de una mera derogación de las normas que establecían dichas bonificaciones, que ya se había producido, en la mayor parte de los supuestos, mediante la reforma laboral, sino de una auténtica supresión radical de los derechos subjetivos ya generados por dichas normas (de una auténtica aplicación retroactiva de la norma).

Dejando para un momento posterior, por razones de urgencia, el análisis de la legalidad y oportunidad del precepto, creemos imprescindible anticipar el contenido del texto al numeroso colectivo de empresarios que realizaron su planificación laboral en un marco legal que ahora se desvanece.

“Disposición Transitoria Sexta. Supresión del derecho a la aplicación de bonificaciones

1. a) Queda suprimido el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de recaudación conjunta, que se estén aplicando a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley , en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas.

b) Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a las bonificaciones en las cuotas devengadas a partir del mes siguiente al de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.”

En definitiva de suprimen todas las bonificaciones con efecto en los Boletines de Cotización del mismo mes de Agosto, que habrán de presentarse antes del 30 de septiembre, aunque con las siguientes excepciones:

 “2. No será de aplicación lo previsto en el apartado 1 a las bonificaciones recogidas en las siguientes disposiciones:

a) Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

b) Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.”

Estas bonificaciones son las llamadas de emprendedores, las de formación y aprendizaje y las de conversión de contratos temporales en indefinidos en empresas con menos de 50 trabajadores todas ellas previstas en la reforma laboral.

“c) Los apartados 2, 3, 4, 4 bis, 5 y 6 del art. 2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.”

Estas bonificaciones son las especiales para trabajadores discapacitados de escasísima incidencia económica.

d) Real Decreto-ley 18/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y se establecen medidas de Seguridad Social para las personas trabajadoras afectadas por la crisis de la bacteria «E.coli».

e) Art. 21.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

f) Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

g) Disposición adicional novena de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.”

Se trata, de nuevo en este último apartado, de las bonificaciones para contratos de interinidad, en este caso de trabajadores discapacitados en situación de ILT

h) Disposición adicional trigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

i) Disposición adicional undécima de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

Incorporados al RETA con menos de 30 años de edad, discapacitados que se establezcan por cuenta propia

j) La disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.(Otros supuestos de interinidad)

k) Art. 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.(Contratación de cuidadores en FN)

l) La disposición adicional trigésima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Penados en Instituciones Penitenciarias).”

En definitiva, desaparecen, las bonificaciones mas generalizadas, entre otras, las tradicionales bonificaciones para jóvenes desempleados, las de mayores de 45 años,  las de mantenimiento de empleo para mayores de 59 años, las de desempleados de larga duración, o las reconocidas para mujeres entre 16 y 45 años o reincorporadas al mundo laboral.

 ALBERTO BERDIÓN | Socio Director