Llevamos ya más de dos años palpando las consecuencias de la última reforma laboral del gobierno. Como era de esperar el resultado obtenido ha sido nulo. Desde el gobierno nos explican que se ha conseguido “ralentizar” la destrucción del empleo y desde la oposición y los sindicatos, nos dicen que esta reforma ha sido la causa principal del aumento del paro.

¿Cuál es la realidad?

La realidad es que el empleo no lo destruyen o lo crean las reformas laborales, ni la política del gobierno, sino la situación de la economía, que depende de la iniciativa de la sociedad (la famosa iniciativa privada), del contexto internacional, y de la capacidad de capitalización (muy condicionada por la situación bancaria). No obstante, es cierto que también incide el marco jurídico del país. Incluyendo, como no, la regulación laboral y su secuela: La seguridad o la inseguridad jurídica.

¿En qué consiste la regulación laboral española?

Después del parcheo realizado por el PP y dejando de lado lo accesorio, las características que delimitan el marco jurídico actual en materia laboral son las siguientes:

1. La existencia de los llamados sindicatos “más representativos” que reciben fuertes subvenciones públicas. Estos sindicatos viven de espalda a la realidad laboral española integrada por PYMES y MICROPYMES, puesto que desarrollan toda su actividad en el ámbito de la administración y de las grandes empresas. Con estos coexisten unas asociaciones patronales de las mismas características. Ambos resultan una dócil correa de transmisión de los intereses políticos y financieros de los que dependen para su supervivencia.
2. La existencia de una negociación colectiva que genera ley imperativa. Esta negociación se realiza entre los sindicatos “más representativos” y las asociaciones patronales, bien a nivel de empresa (las grandes empresas), bien de sectores económicos (convenios sectoriales). Estos convenios sustraen del control de los trabajadores y empresarios en las PYMES y MICROPYMES aspectos tan importantes para la buena marcha del negocio como los sueldos, las excedencias, la productividad o la jornada. Es cierto que tras la reforma laboral existe la posibilidad de descolgarse del convenio colectivo, pero es un mecanismo que en la práctica ha quedado fuera del alcance de las pequeñas y medianas empresas.
3. La existencia de una ley especial que ha perdido todo contacto con el tronco civil del que nace. Además, nace viciada en su base, porque pretende proteger al trabajador contra un empresario y una empresa que ya no existen, generando una dinámica de enfrentamiento ajena a la realidad de la economía. Puede resultar adecuada, como mal menor, en empresas de gran tamaño y con una fuerte capitalización (un alto volumen de inmovilizados). En estas empresas se cumple, al menos, el axioma de que el empresario es propietario de los medios de producción y el trabajador (alienado respecto del producto según criterios marxistas) solo aporta un pequeño impulso en las largas cadenas de fabricación. En este contexto existe una justificación para aplicar la discriminación positiva a favor del operario, creando para ello una ley y una jurisdicción especiales. Por el contrario, en empresas pequeñas (menos de veinticinco trabajadores y cinco millones de euros de facturación) y sobre todo en las de servicios, este axioma no se cumple. El empresario suele ser un “emprendedor” que aporta su crédito y recursos (se arriesga) para sacar adelante un proyecto y que depende de los trabajadores para conseguirlo (el principal medio de producción es el factor humano y este no pertenece al empresario). Se trata de un esfuerzo en colaboración que escapa absolutamente del marco laboral clásico. Cada uno de estos trabajadores tiene contacto directo con el producto final y la capacidad para perjudicar o desarrollar de forma efectiva el negocio.
4. La existencia de una jurisdicción especial (la social) en cuyo origen profesional se ha primado el acceso directo sobre el ordinario por oposición, produciendo un colectivo judicial fuertemente ideologizado.
5. El despido es causal. El contrato laboral es el único del ordenamiento civil que pese a ser indefinido no se puede resolver de forma unilateral por una de las partes. El despido objetivo se indemniza con veinte días por año trabajado, el disciplinario procedente con ninguno y el improcedente con treinta y tres días por año trabajado. El trabajador puede reclamar contra el despido en el plazo de veinte días. Se han eliminado los salarios de tramitación en el caso del despido declarado improcedente, si la empresa opta por la extinción del vínculo, pero se mantienen para el caso de readmisión. Además, sigue existiendo la posibilidad de que el despido sea declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales. Para recurrir en suplicación el empresario debe consignar el importe de la condena (que en algunos juzgados consideran que alcanza a la indemnización y a los salarios de tramitación de forma conjunta y no alternativa).
6. Las condiciones laborales de los trabajadores están sometidas a los principios de mínimos (no pueden empeorarse respecto de las legales), de consolidación (las condiciones más favorables se consolidan) y de irrenunciabilidad de derechos. Cualquier modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como el propio despido, tiene que ser causal y requiere de un procedimiento especial colectivo o individual que se encuentra siempre sometido  a control judicial.

Las anteriores son las grandes líneas que definen el ordenamiento en materia laboral. Se trata de un sistema sumamente ineficiente que polariza las relaciones industriales, genera enfrentamientos y conflictividad, afecta de forma arbitraria a la toma de decisiones estratégicas de las empresas y produce riesgos e inseguridad jurídica para los operadores económicos.

Pongamos el caso de una empresa pequeña (una ferretería) con un solo trabajador, que comparte horario con el empresario para atender al público. El trabajador que tiene quince años de antigüedad disfruta de un salario relativamente elevado 2.200 € mensuales porque en la época de bonanza (hasta 2007) se le ha ido actualizando cada año (también el empresario ha disfrutado de unos elevados beneficios a lo largo del mismo periodo).

Con la crisis, el empresario que lleva un año poniendo dinero para cubrir las pérdidas se ve precisado de reducir este salario a 1.500 € mediante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (en realidad necesitaría reducirlo a 1.200 €, pero no puede porque quedaría por debajo del fijado en el convenio colectivo). El trabajador demanda y el juicio se fija para ocho meses después. Durante los meses siguientes el ambiente en la tienda es pésimo y las ventas se resienten. Finalmente (a los tres meses) el empresario decide renunciar a la modificación sustancial y despedir al trabajador por razones disciplinarias. El trabajador demanda contra el despido, pidiendo la nulidad (readmisión obligatoria con salarios de tramitación) por vulneración de derechos fundamentales (el despido sería una represalia contra el trabajador) o, subsidiariamente la indemnización legal.

El nuevo juicio se señala para seis meses después. El empresario en este tiempo ha contratado a otra persona para que le ayude. Finalmente se celebra el juicio y el juzgado, otros tres meses después, dicta sentencia declarando la nulidad del despido. El empresario para recurrir necesita consignar los salarios de tramitación de nueve meses (19.800 €). Finalmente consigue el dinero e interpone, el recurso de suplicación ante el TSJ. Además, como no quiere readmitir al trabajador porque ya ha contratado a otro, tiene que pagar los salarios y el coste de seguridad social del despedido durante todo el tiempo que el juzgado tarde en dictar sentencia. El TSJ tarda 14 meses en dictar una sentencia (el empresario lleva pagados para entonces 41.888 € y ha consignado otros 19.800). La sentencia modifica la de instancia y extingue el vínculo (al menos indirectamente), condenando al empresario a pagar una indemnización de 36.300 €. El empresario, agotados todos sus recursos (llevamos ya 97.988 € de cargas económicas), no es capaz de hacer frente a la indemnización. El trabajador (al que había que defender a toda costa porque era la parte débil) inicia la ejecución, obligando al empresario a cerrar la tienda y mal vender el local comercial (los ahorros de toda su vida) para pagar al trabajador.

¿Es frecuente este caso?

Según las estadísticas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de un total de 12,26 millones de trabajadores 2,63 millones trabajan en empresas con entre uno y nueve trabajadores y otros 2,44 millones lo hacen en empresas con entre 10 y 50. Supone un total de más del 41 % del empleo total del país. Más del 41 % de empresas y trabajadores que soportan un marco legal que no está pensado para ellos y que ha sido negociado por sindicatos, patronales y políticos, pensando solo en la administración y en las grandes empresas (e incluso en el mero interés personal).

¿Cuál es entonces la reforma laboral realmente necesaria?

La reforma laboral pendiente, en opinión de todos los expertos, es doble. Por una parte habría que generar un régimen especial para las empresas que, por ejemplo, cumplan los siguientes tres requisitos: 1) Tener menos de 25 trabajadores 2) Tener menos de cinco millones de facturación y 3) Tener un activo inmovilizado neto operativo (sin contar las inversiones no operativas) de menos de 300.000.

Estas empresas:

1. Quedarían exentas de la negociación colectiva y podrían establecer sus propias condiciones laborales sin empeorar, eso sí, las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y en el resto de la normativa de referencia (pe. La relativa al salario mínimo interprofesional)
2. La modificación sustancial de condiciones de trabajo dejarían de requerir una causa objetiva y se podrían aplicar libremente con un preaviso de tres mensualidades. Si el trabajador optara por la renuncia indemnizada (20 días por año con un límite de 9 mensualidades) se aplicaría el mismo mecanismo que para los despidos.

Independientemente de lo anterior y con alcance para las empresas de cualquier tamaño, habría que reformar el ET de manera que los despidos dejaran de ser causales y se pudiera despedir libremente con un preaviso de, por ejemplo, tres mensualidades (compensable económicamente) y una indemnización de 20 días por año trabajado, pero con un límite de 24 mensualidades en lugar de 12 (combinando el preaviso y la indemnización no empeoraría las garantías que disfrutan actualmente los trabajadores). El despido disciplinario tendría efecto inmediato, pero si fuera declarado improcedente se compensaría al trabajador con las tres mensualidades del preaviso omitido y la indemnización de 20 días por año trabajado). El despido sería comunicado al FOGASA por la empresa junto con sus balances y cuentas de resultados de los últimos tres años (la del último con periodificación mensual). La indemnización le sería directamente exigible por el trabajador al FOGASA al que podría demandar ante la jurisdicción social en caso de discrepancia. En el caso de renuncia unilateral del trabajador (con o sin cambio de trabajo) este no perdería la indemnización devengada que se acumularía con la que devengue en la siguiente empresa en la que trabaje. Si a la vista de los estados contables aportados por la empresa el FOGASA aprecia que el despido ha sido arbitrario podrá repercutirle 5 días por cada año que el trabajador haya permanecido en la empresa.

En caso de desacuerdo entre la empresa y el FOGASA sería competente la jurisdicción laboral. La deuda sería aplazable en los mismo términos que las deudas fiscales. Con este sistema se evitaría: 1) Que las empresas tiendan a precarizar y rotar el empleo para evitar la acumulación de pasivos laborales, 2) Que las empresas decidan no despedir cuando lo necesitan u opten por despedir a trabajadores con menos antigüedad, por simple falta de recursos económicos 3) Que los trabajadores con cierta antigüedad permanezcan a disgusto en una empresa solo para no perder su antigüedad. Además se trasladaría la conflictividad potencial al FOGASA, reduciéndola puesto que se trata de un tercero al que se puede presumir un criterio objetivo y se aportaría seguridad jurídica a la empresa que una vez tomada la decisión de despido y pagado el preaviso, queda exenta del riesgo y ventura de la evolución de los procedimientos judiciales. El sistema se debería implantar de golpe siendo el FOGASA el responsable directo del pago de las indemnizaciones desde el día siguiente a su entrada en vigor. Con carácter transitorio se podría repercutir a la empresa por parte del FOGASA una parte cada vez menor de la indemnización.

Este sistema, u otro alternativo en la misma línea, sería beneficioso para las empresas y para los trabajadores. A cambio, solo se le puede hacer una objeción que es la de su financiabilidad. Un modelo parecido, pero con capitalización de las indemnizaciones mediante un seguro privado, se ha estudiado actuarialmente en Austria con indemnizaciones de 10 días en el caso de despidos objetivos y 20 para los improcedentes, calculándose que solo requeriría una aportación empresarial del 1,53 % sobre el salario bruto del trabajador.

Lo que se puede garantizar es que a los pocos meses de implantarse esta reforma se podría reciclar más de la mitad de los efectivos actualmente dedicados a la jurisdicción social en toda España, con el correspondiente ahorro de costes. Además, se modificaría la dialéctica de trabajo, reorientándola del conflicto permanente de intereses a la colaboración entre los interesados.

No queremos dar soluciones de salón a problemas que sabemos que son complejos. Solo hemos pretendido demostrar que lo realmente necesario no es una reforma sino un cambio radical de nuestro sistema laboral y que este cambio hay que hacerlo desde un concepto actualizado de lo que son las relaciones laborales.

Alberto Berdión | Socio Director