NOVEDADES SOBRE LA FACTURA ELECTRÓNICA. NUEVO REGLAMENTO ESPECÍFICO.

Ya ha sido publicado, mediante el Real Decreto 1007/2023 de 5 de diciembre de 2023, el Reglamento específico que regula la obligación de expedir factura electrónica a todos los empresarios o profesionales (hasta ahora solo era obligatorio cuando se trataba de facturas emitidas a las administraciones públicas).

Como ya comentamos en su momento el artículo 12 de la Ley 18/2022 de 28 de septiembre de creación y crecimiento de empresas, modificaba el artículo 2 bis de la Ley 56/2004 de 28 de diciembre de medidas de impulso de la sociedad de la información que quedaba redactado en estos términos:

  1. Todos los empresarios y profesionales deberán expedir, remitir y recibir facturas electrónicas en sus relaciones comerciales con otros empresarios y profesionales. El destinatario y el emisor de las facturas electrónicas deberán proporcionar información sobre los estados de la factura.

2. Las soluciones tecnológicas y plataformas ofrecidas por empresas proveedoras de servicios de facturación electrónica a los empresarios y profesionales deberán garantizar su interconexión e interoperabilidad gratuitas. De la misma forma, las soluciones y plataformas de facturación electrónica propias de las empresas emisoras y receptoras deberán cumplir los mismos criterios de interconexión e interoperabilidad gratuita con el resto de soluciones de facturación electrónica.

3. Durante un plazo de cuatro años desde la emisión de las facturas electrónicas, los destinatarios podrán solicitar copia de las mismas sin incurrir en costes adicionales.
3 bis. El receptor de la factura no podrá obligar a su emisor a la utilización de una solución, plataforma o proveedor de servicios de facturación electrónica predeterminado.

4. Las empresas prestadoras de los servicios a que alude el artículo 2.2, deberán expedir y remitir facturas electrónicas en sus relaciones con particulares que acepten recibirlas o que las hayan solicitado expresamente. Este deber es independiente del tamaño de su plantilla o de su volumen anual de operaciones.
No obstante, las agencias de viaje, los servicios de transporte y las actividades de comercio al por menor solo están obligadas a emitir facturas electrónicas en los términos previstos en el párrafo anterior cuando la contratación se haya llevado a cabo por medios electrónicos.

5. El Gobierno podrá ampliar el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 a empresas o entidades que no presten al público en general servicios de especial trascendencia económica en los casos en que se considere que deban tener una interlocución telemática con sus clientes o usuarios, por la naturaleza de los servicios que prestan, y emitan un número elevado de facturas.

6. Las facturas electrónicas deberán cumplir, en todo caso, lo dispuesto en la normativa específica sobre facturación.
Así mismo, los sistemas y programas informáticos o electrónicos que gestionen los procesos de facturación y conserven las facturas electrónicas deberán respetar los requisitos a los que se refiere el artículo 29.2.j) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y su desarrollo reglamentario.

7. Las empresas prestadoras de servicios a que alude el apartado 4 deberán facilitar acceso a los programas necesarios para que los usuarios puedan leer, copiar, descargar e imprimir la factura electrónica de forma gratuita sin tener que acudir a otras fuentes para proveerse de las aplicaciones necesarias para ello.
Deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los usuarios puedan revocar el consentimiento dado a la recepción de facturas electrónicas en cualquier momento.

8. El período durante el que el cliente puede consultar sus facturas por medios electrónicos establecido en el artículo 2.1.b) no se altera porque aquel haya resuelto su contrato con la empresa o revocado su consentimiento para recibir facturas electrónicas. Tampoco caduca por esta causa su derecho a acceder a las facturas emitidas con anterioridad.

9. Las empresas que, estando obligadas a ello, no ofrezcan a los usuarios la posibilidad de recibir facturas electrónicas o no permitan el acceso de las personas que han dejado de ser clientes a sus facturas, serán sancionadas con apercibimiento o una multa de hasta 10.000 euros. La sanción se determinará y graduará conforme a los criterios establecidos en el artículo 19.2 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza. Idéntica sanción puede imponerse a las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica que no cumplan las demás obligaciones previstas en el artículo 2.1. Es competente para imponer esta sanción la persona titular de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

10. El procedimiento de acreditación de la interconexión y la interoperabilidad de las plataformas se determinará reglamentariamente.»

En cuanto a la entrada en vigor de esta obligación, que aporta nuevos costes y obligaciones a las empresas pequeñas y medianas, la disposición final octava de la misma Ley 18/2022 establecía que:
La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción del capítulo V que entrará en vigor a partir del 10 de noviembre de 2022 y del artículo 12, relativo a la facturación electrónica entre empresarios y profesionales, que producirá efectos, para los empresarios y profesionales cuya facturación anual sea superior a ocho millones de euros, al año de aprobarse el desarrollo reglamentario. Para el resto de los empresarios y profesionales, este artículo producirá efectos a los dos años de aprobarse el desarrollo reglamentario. La entrada en vigor del artículo 12 está supeditada a la obtención de la excepción comunitaria a los artículos 218 y 232 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.”
Pues bien, como decíamos, el mencionado Reglamento ha sido aprobado el 5 de diciembre de 2023 y se ha publicado en el BOE el 6 de diciembre de 2023, aportando nueva confusión sobre este tema porque en su disposición final cuarta establece que:

“El presente real decreto y el reglamento entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

No obstante, los obligados tributarios a que se refiere el artículo 3.1 de dicho Reglamento deberán tener operativos los sistemas informáticos adaptados a las características y requisitos que se establecen en el citado reglamento y en su normativa de desarrollo antes del 1 de julio de 2025.

Los obligados tributarios a que se refiere el artículo 3.2 de dicho Reglamento, en relación con sus actividades de producción y comercialización de los sistemas informáticos, deberán ofrecer sus productos adaptados totalmente al reglamento en el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de la orden ministerial a que se refiere la disposición final tercera de este real decreto. No obstante, en relación con sistemas informáticos incluidos en los contratos de mantenimiento de carácter plurianual contratados antes de este último plazo, deberán estar adaptados al contenido del reglamento con anterioridad al 1 de julio de 2025.
En el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de la orden ministerial a que se refiere la disposición final tercera de este real decreto estará disponible en la sede de la Agencia Estatal de Administración Tributaria el servicio para la recepción de los registros de facturación remitidos por los Sistemas de emisión de facturas verificables.”

Esta modificación de criterio supone una ampliación del plazo de la Ley 18/2022 para las empresas que facturen ms de ocho millones de euros (les da año y medio en lugar del plazo de un año que les concede la Ley) y un acortamiento del plazo para las de menos de ocho millones de euros (se les acorta a uno y medio en lugar de los dos que establece la Ley). No obstante, existiendo una contradicción entre las dos normas, y aplicando el principio de jerarquía normativa, habrá que entender que para las empresas de más de ocho millones de facturación la Ley 18/2022 “tendrá efecto” desde el 5 de diciembre de 2024, pero que dispondrán de plazo para la implantación hasta el 1 de julio de 2025 y que, para las empresas de menos de ocho millones de euros de facturación, la Ley 18/2022 tendrá efecto desde el 5 de diciembre de 2025 en el que tendrán que empezar a emitir la factura por medios electrónicos, sin que les afecte, por lo tanto, el plazo reglamentario.

“A efectos de lo dispuesto en esta ley:

No obstante, además, hay que tener en cuenta que:

a) El artículo 3.3 del Reglamento dice que: “El presente Reglamento no se aplicará a los contribuyentes que lleven los libros registros en los términos establecidos en el apartado 6 del artículo 62 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre.” De nuevo en este caso habrá que entender que respecto de estas empresas, que incluyen como mínimo a todas las de más de seis millones de euros de facturación (las de la UGE), la Ley 18/2022 cobrará vigor y efecto desde el 5 de diciembre de 2024, pero que, no obstante, tendrán un plazo aún indeterminado para poner en marcha el sistema. En este caso parece que la moratoria enlaza con la necesidad de compatibilizar el SII con el VERIFACTU (sistema de validación de facturas electrónicas conforme al código QR y/o el código alfanumérico) ambos de la AEAT.

b) La entrada en vigor del artículo 12 está supeditada a la obtención de la excepción comunitaria a los artículos 218 y 232 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.

Se encuentran obligados a emitir factura electrónica, conforme al artículo 3 del Reglamento:

La expedición de la factura electrónica podrá hacerse mediante el programa que facilita la propia AEAT o mediante los programas de los suministradores que hayan certificado (artículo 13 del ReglamentoI, que cumplen los requisitos que establece el propio Reglamento en sus artículos 8, 10 y 11.

El presente Reglamento se aplicará a los obligados tributarios que se indican a continuación, que utilicen sistemas informáticos de facturación, aunque solo los usen para una parte de su actividad:

a) Los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.

No estarán sometidas a las obligaciones establecidas en este real decreto las entidades exentas a que se refiere el apartado 1 del artículo 9 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Las entidades parcialmente exentas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del artículo 9 de la misma Ley estarán sometidas a esta obligación exclusivamente por las operaciones que generen rentas que estén sujetas y no exentas del Impuesto.

b) Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que desarrollen actividades económicas.

c) Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas mediante establecimiento permanente.

d) Las entidades en régimen de atribución de rentas que desarrollen actividades económicas, sin perjuicio de la atribución de rendimientos que corresponda efectuar a sus miembros.

La expedición de la factura electrónica podrá hacerse mediante el programa que facilita la propia AEAT o mediante los programas de los suministradores que hayan certificado (artículo 13 del Reglamento), que cumplen los requisitos que establece el propio Reglamento en sus artículos 8, 10 y 11.

Artículo 8. Requisitos de los sistemas informáticos de facturación

1. Los sistemas informáticos a que se refiere el artículo 1 de este Reglamento deberán garantizar la integridad, conservación, accesibilidad, legibilidad, trazabilidad e inalterabilidad de los registros de facturación regulados en los artículos 9, 10 y 11 de este Reglamento.


El sistema informático deberá tener capacidad de remitir por medios electrónicos a la Administración tributaria, de forma continuada, segura, correcta, íntegra, automática, consecutiva, instantánea y fehaciente, todos los registros de facturación generados a que se refieren los artículos 9, 10 y 11 de este Reglamento.

2. El sistema informático deberá garantizar:

a) La integridad e inalterabilidad de los registros de facturación de forma que, una vez generados y registrados, no puedan ser alterados sin que el sistema informático lo detecte y avise de ello.
Se entenderá por alteración de los registros de facturación la ocultación o eliminación de cualquier registro de facturación originalmente generado y registrado por el sistema informático, o la ocultación o modificación, total o parcial, de los datos de cualquier registro de facturación originalmente generado y registrado por el sistema informático, o la adición de registros de facturación, simulados o falsos, distintos a los originalmente generados y registrados por el sistema informático.


Cualquier necesidad de corrección o anulación de los datos registrados deberá ser realizada mediante al menos un registro de facturación adicional posterior, de forma que se conserven inalterables los datos originalmente registrados.
La integridad e inalterabilidad de los datos registrados se asegurará utilizando cualquier proceso técnico fiable que garantice el carácter fidedigno y completo de los registros de facturación desde que hayan sido grabados en el sistema informático.

b) La trazabilidad de los registros de facturación, que deberán estar encadenados de manera que pueda verificarse su rastro siguiendo su secuencia de creación desde el primero al último. A estos efectos, el sistema informático deberá proporcionar funcionalidades que permitan el seguimiento de los datos registrados de forma clara y fiable.
Cualquier funcionalidad o mecanismo que permita alterar u ocultar el rastro de las operaciones supone un incumplimiento de este requisito.


Todos los datos registrados deberán encontrarse correctamente fechados, indicando el momento en que se efectúa el registro.

c) La conservación, durante el plazo previsto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, así como la accesibilidad y legibilidad, de todos los registros de facturación generados por el propio sistema informático.

El sistema informático deberá contar con un procedimiento de descarga, volcado y archivo seguro de los registros de facturación generados por él, que deberán poder ser exportados a un almacenamiento externo en formato electrónico legible.

3. El sistema informático deberá contar con un registro de eventos que recoja automáticamente, en el momento en que se produzcan, determinadas interacciones con dicho sistema informático, operaciones realizadas con él o sucesos ocurridos durante su uso, guardando los datos correspondientes a cada uno de ellos, que deberán poder ser consultados desde el propio sistema informático.
El sistema informático deberá garantizar para este registro de eventos y su contenido el cumplimiento de las características que se determinen.

4. En los sistemas informáticos deberá encontrarse debidamente disociado el acceso a la información con trascendencia tributaria del acceso a la posible información confidencial de carácter no patrimonial, de forma que la Administración tributaria pueda acceder directamente a la consulta y al resto de funcionalidades exigidas sobre la información de los registros de facturación y de eventos, según se establece en el artículo 8 y en el artículo 14 de este Reglamento.

Los requisitos de los registros de facturas son los regulados en los artículos 10 y 11 del Reglamento:

Artículo 10. Contenido del registro de facturación de alta.


1. El registro informático de facturación de alta incluirá la siguiente información:


a) Número de identificación fiscal y nombre y apellidos, razón o denominación social completa del obligado a expedir la factura.


b) Cuando sea obligatorio de acuerdo con lo previsto en el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, el número de identificación fiscal (en su caso, atribuido por la Administración tributaria competente de cualquier Estado miembro de la Unión Europea) y nombre y apellidos, razón o denominación social completa de la persona o entidad destinataria de las operaciones.

c) Indicación de si la factura ha sido expedida por la propia persona o entidad que realiza las operaciones, por sus destinatarios o por terceros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.
En su caso, número de identificación fiscal y nombre y apellidos, razón o denominación social completa del destinatario o tercero a que se refiere el artículo 6 de este Reglamento, que utilice algún sistema informático de los citados en el artículo 7 de este Reglamento.

d) El número y, en su caso, serie de la factura.

e) La fecha de expedición de la factura y la fecha en que se hayan efectuado las operaciones que se documentan en ella, o se haya recibido el pago anticipado, en su caso, si la fecha del pago es distinta a la de expedición de la factura.

f) El tipo de factura expedida, indicando si se trata de una factura completa o simplificada y, en su caso, el detalle adicional que proceda para la correcta identificación de la tipología de factura expedida.

g) Si la factura tiene la consideración de rectificativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, indicación de su tipo, características y, en particular, la identificación de las facturas rectificadas cuando sea preceptiva.

h) Si la factura corresponde a una factura emitida en sustitución de facturas simplificadas expedidas con anterioridad, identificación de las facturas simplificadas sustituidas.

i) La descripción general de las operaciones.

j) El importe total de la factura.

k) Indicación del régimen o regímenes aplicados a las operaciones documentadas a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, o de otras operaciones con trascendencia tributaria.

l) Indicación de si el destinatario de la factura es el sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido conforme a lo previsto en los ordinales 2.º y 3.º del apartado uno del artículo 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

m) La base imponible de las operaciones, determinada conforme a los artículos 78 y 79 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, el tipo o tipos impositivos aplicados, la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido, el tipo o tipos del recargo de equivalencia aplicados, y la cuota del recargo de equivalencia.
Se informará además si la operación documentada ha sido realizada por un contribuyente al que le sea de aplicación el régimen simplificado o el régimen de recargo de equivalencia del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Si la operación que se documenta está exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, el importe de la base imponible exenta e indicación de que está exenta o de la causa de exención.

n) Si la operación no se encuentra sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, el importe que corresponde a dicha operación y la causa de la no sujeción al impuesto.

ñ) Cuando no se trate del primer registro de facturación generado por el sistema informático, el número y, en su caso, la serie, así como la fecha de expedición de la factura que consta en el registro de facturación, de alta o de anulación, inmediatamente anterior, junto con parte de la huella o «hash» de dicho registro anterior.

o) El código de identificación del sistema informático utilizado, así como otros datos referentes a dicho sistema informático que genera el registro de facturación de alta que, además de servir para identificar al mencionado sistema informático, permitan conocer las características del mismo y de su instalación, junto con los datos identificativos del productor del citado sistema informático.

p) Fecha, hora, minuto y segundo en que se genere el registro de facturación de alta.

q) Características adicionales que permitan conocer las circunstancias de generación del registro de facturación de alta.

2. Todos los importes monetarios que consten en el registro de facturación de alta deberán expresarse en euros. Cuando la factura se hubiese expedido en una unidad de cuenta o divisa distinta del euro tendrá que efectuarse en el registro la correspondiente conversión.

Artículo 11. Generación y contenido del registro de facturación de anulación.

1. Procederá la generación de un registro de facturación de anulación cuando se haya emitido erróneamente una factura y sea por lo tanto necesario anular su correspondiente registro de facturación de alta.


2. El registro de facturación de anulación incluirá la siguiente información:

a) Número de identificación fiscal y nombre y apellidos, razón o denominación social completa del obligado a generar el registro de facturación de anulación.

b) Indicación de si el registro de facturación de anulación ha sido generado por la propia persona o entidad que realiza las operaciones, por sus destinarios o por terceros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.
En su caso, número de identificación fiscal y nombre y apellidos, razón o denominación social completa del destinatario o tercero a que se refiere el artículo 6 de este Reglamento, que utilice algún sistema informático de los citados en el artículo 7 de este Reglamento.

c) El número y, en su caso, serie de la factura correspondiente al registro de facturación de alta que se anule.

d) La fecha de expedición de la factura correspondiente al registro de facturación de alta que se anule.

e) Cuando no se trate del primer registro de facturación generado por el sistema informático, el número y, en su caso, la serie, así como la fecha de expedición de la factura que consta en el registro de facturación, de alta o de anulación, inmediatamente anterior, junto con parte de la huella o «hash» de dicho registro anterior.

f) El código de identificación del sistema informático utilizado, así como otros datos referentes a dicho sistema informático que genera el registro de facturación de anulación que, además de servir para identificar al mencionado sistema informático, permitan conocer las características del mismo y de su instalación, junto con los datos identificativos del productor del citado sistema informático.

g) Fecha, hora, minuto y segundo en que se genere el registro de facturación de anulación.

h) Características adicionales que permitan conocer las circunstancias de generación del registro de facturación de anulación.

Por último tenemos que reseñar que los artículos 15 y 16 del Reglamento permiten a los contribuyentes que hayan puesto los medios técnicos para ello remitir a la AEAT” efectivamente por medios electrónicos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria de forma continuada, segura, correcta, íntegra, automática, consecutiva, instantánea y fehaciente todos los registros de facturación generados” que “tendrán la consideración de «Sistemas de emisión de facturas verificables» o «Sistemas VERIFACTU». Por otra parte, el artículo 17 permite a los receptores de las facturas “proporcionar de forma voluntaria determinada información de la misma a la Agencia Estatal de Administración Tributaria facilitando los datos contenidos en el código «QR» de la factura, lo que puede realizarse con un dispositivo con capacidad para la lectura del código y de transmisión y recepción de datos.”” En aquellos casos en los que en la factura figure la frase «Factura verificable en la sede electrónica de la AEAT» o «VERIFACTU», esta remisión por parte del receptor le permitirá verificar que la factura recibida ha sido remitida a la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el emisor de la misma.”

Al final, se trata de que la mayor parte de las transacciones de los contribuyentes sean puestas, prácticamente en tiempo real, en conocimiento de la Administración lo que permite un control tributario cada vez mas exhaustivo.

Alberto Berdión
Socio Director.




EL NUEVO DELITO DE CONTRATAR FALSOS AUTONOMOS. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 311 DEL CÓDIGO PENAL

nuevo delito falso autónomo

En medio del ruido mediático que ha producido la introducción por vía de enmiendas de la reforma de dos leyes orgánicas, la del Tribunal Constitucional y la del Poder Judicial, paralizada por el Tribunal Constitucional a raíz de un recurso presentado por el Partido Popular, ha pasado desapercibido un aspecto de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que supero ayer el trámite ante el Senado, que afecta directamente y de una forma difícil de anticipar, a muchas empresas.

Concretamente se ha añadido un nuevo numeral 2.º en el artículo 311 del Código Penal, pasando los actuales numerales 2.º a 4.º a ser 3.º a 5.º, con la siguiente redacción:

«2.º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.»

El artículo 311 quedará, por lo tanto, redactado como sigue: “Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. 2º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa. 3º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de: a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores, b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores. 4º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.
5º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.»

Este cambio, aunque no se haya introducido por vía de enmiendas, tampoco corresponde al titulo de la Ley que pretende la “transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea.”

Tal como está redactado el nuevo delito plantea varios problemas fundamentales:

1.- Se solapa con la infracción administrativa del artículo 22.2 de la RDL 5/2000, “No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectado”.

Siempre que no se da de alta a un trabajador (se aplique o no una modalidad de contratación alternativa) se incurre en este tipo de infracción. Si hasta ahora el supuesto que ahora pasa a ser penal (“disfrazar” la laboralidad mediante un contrato mercantil) se ha venido sancionando conforme al artículo 22.2, habrá que entender que el tipo administrativo se encuentra subsumido en el penal y que, por lo tanto, la Inspección ya no podrá sancionar en vía administrativa por este concepto y deberá abstenerse a favor del orden jurisdiccional penal. Por otra parte, cuesta entender porque el hecho de no dar de alta a un trabajador merece una reprobación menor que no hacerlo porque, de buena o mala fe, se ha entendido que sus funciones no eran laborales (Cómo puede ser mas grave un incumplimiento total que un cumplimiento incorrecto o inadecuado).

2.- El tipo de la primera conducta, pese al uso de la partícula copulativa “o”, es necesario para la segunda de las sancionadas. Es necesario haber contratado un falso autónomo para poder luego resistirse a su regularización.

3.- Se trata de un delito en blanco puesto que la definición de los requisitos para determinar si la relación es laboral o mercantil hay que hacerla conforme a la Ley y la Jurisprudencia laboral. Si la inspección considera que una empresa ha contratado a un falso autónomo, conforme a unos criterios que siempre serán discutibles, el juzgador penal tiene que aplicar la pena de forma automática o hacer un nuevo enjuiciamiento de la situación aplicando garantías penales, que puede arrojar una conclusión diferente, incurriendo en un posible conflicto de jurisdicciones. Todo este disparate se evitaría cambiando la partícula copulativa de referencia para que el tipo pase a sancionar penalmente de forma exclusiva: A “los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, Y las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.”

Esto encaja, además, mejor con el propósito de la norma que es evitar la resistencia de aquellas empresas que opten por pagar las sanciones en lugar de someterse al criterio de la administración.

Otra opción sería establecer límites cuantitativos de manera que sólo mereciera reprensión penal el uso masivo o sistemático, de esta estrategia (caso GLOVO), como para el tipo del actual apartado 3º, y no el simple caso aislado que puede llevar a la cárcel a cualquier odontólogo en este país.

También cabría limitar este supuesto penal a aquellos casos en los que hubiera “engaño o abuso de estado de necesidad” como para el tipo del apartado 1º.

En cualquier caso, mas allá de lo chapucero de la nueva norma, creemos, además, que va en la línea equivocada por varios motivos:

1.- Se ningunea la autonomía del trabajador al que se trata como a un incapaz cuyo consentimiento en el contrato mercantil no es válido. En los medios partidarios de este tipo de medidas (esencialmente los sindicales y nuestro actual Ministerio de Trabajo) se argumenta diciendo que el trabajador se encuentra “coaccionado” para aceptar el contrato mercantil. Que esto es completamente falso se desprende de la situación que se está produciendo entre UBER EAT y GLOVO, que es la auténtica razón de ser de la nueva norma. GLOVO, tras la intervención administrativa y la “Ley Rider”, optó por pagar las multas y mantener su sistema de autónomos, mientras que UBER EATS asumió el criterio de la administración y laboralizó a sus repartidores. No obstante, ante la dificultada de encontrar trabajadores, que prefieren ser autónomos, UBER EATS se está planteando volver a su política anterior. Esta situación ha producido un ataque de nervios en el Ministerio de Trabajo y en los sindicatos, que es el que ha propiciado el nuevo tipo penal.

Además, si éste fuera el caso, la Inspección sólo debería proceder al encuadramiento cuando apreciara la coacción y no en todos los casos. Eliminada la falsa justificación para esta doctrina administrativa sobre los falsos autónomos, nos queda la auténtica razón: incorporar a la mayor cantidad posible de operadores económicos a un marco (el laboral) que resulta más fácil de controlar por la administración a través de las correas de transmisión sindicales. En otras palabras, facilitar el control social, como finalidad obsesiva por parte de nuestra partitocracia patria.

2.- Va en la dirección contraria a la evolución de los modelos de producción. En la actualidad un individuo con un ordenador, el software adecuado, conexión a internet y su propio conocimiento, constituye ya en algunos sectores como el tecnológico una auténtica unidad de producción (una empresa), que interviene en el mercado intentando optimizar sus ingresos económicos y sus costes personales. Esta optimización es más fácil de conseguir mediante fórmulas mercantiles abiertas que mediante las fórmulas laborales clásicas. Querer obviar este hecho sólo conduce al desaliento. En este contexto, la estrategia correcta, en nuestra opinión, si de verdad se deseara proteger a los trabajadores, sería la de homologar la protección de los autónomos a la de los trabajadores de régimen general.

Alberto Berdión Osuna
Socio director




SOBRE EL IMPUESTO TEMPORAL DE SOLIDARIDAD DE LAS GRANDES FORTUNAS

Impuesto Ilegal - Solidaridad de las grandes fortunas
Impuesto Ilegal – Solidaridad de las grandes fortunas

Consideraciones sobre su constitucionalidad

La verdad es que María Jesús Montero está pulverizando el récord, casi insuperable, de “nepotismo” legislativo establecido por Cristobal Montoro, que ya dejó el listón muy alto.

El nuevo impuesto se incorpora por vía de enmiendas a la “Proposición de Ley para el establecimiento de los gravámenes temporales energético y de entidades de crédito”, que la Ley califica como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, añadiendo a este título “y del impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas.”

No vamos a analizar ahora la naturaleza jurídica de las dos primeras prestaciones, que, más allá de su denominación formal, son prestaciones claramente tributarias, puesto que sólo se pueden considerar como prestaciones patrimoniales de carácter no tributario aquellas distintas de las tasas, contribuciones especiales e impuestos, que se exijan de forma coactiva, respondan a fines de interés general y vengan exigidas por la forma específica en que se preste un servicio, correspondiendo su exacción si se presta de forma directa por personificación privada o por gestión indirecta. En concreto se entienden por prestaciones patrimoniales públicas no tributarias las exigidas por explotar obras o prestar servicios en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente pública y demás. Tratándose de prestaciones tributarias, si no son tasas, ni contribuciones especiales, sólo pueden ser impuestos y, más concretamente, impuestos finalistas, puesto que su finalidad está definida en la propia norma (en el caso de la que recae sobre las entidades de crédito: “financiar medidas para hacer frente al incremento coyuntural de los gastos derivados de las políticas dirigidas a mitigar el impacto en los precios producido por la invasión de Ucrania por Rusia”).

Se mezclan, por lo tanto, en una misma ley dos gravámenes no tributarios, que en realidad son impuestos finalistas, con un supuesto nuevo impuesto directo de ámbito estatal, que, en realidad es una reasunción parcial del Impuesto sobre el Patrimonio cedido a las CCAA.

Este extraño procedimiento, tratándose, además, de una norma tributaria, que requiere de garantías reforzadas en su tramitación, infringe claramente los principios generales de buena regulación que se recogen en el artículo 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común.

Esta norma vincula directamente al ejecutivo en el contexto de su iniciativa legislativa y su potestad reglamentaria, pero también recoge principios generales de carácter constitucional como los de seguridad jurídica y confianza legitima, derivados del artículo 9.3 del TC. Resulta muy dudoso, por ejemplo, que la norma se justifique por razones “válidas” de interés general, puesto que lo que realmente pretende, según su propio preámbulo, es una armonización tributaria, que legalmente solo se podría hacer mediante la reforma de la Ley Orgánica 8/1980 de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA). Tampoco cumple los principios de necesidad y eficacia, puesto que su efectividad recaudatoria resulta muy limitada y se incumple el deber de cuantificar (se echan de menos los preceptivos informes) las repercusiones y efectos de la norma, pese a tratarse de una norma tributaria que, lógicamente, afecta a los ingresos públicos.

Entrando ya al fondo del asunto, resulta evidente que esta norma infringe frontalmente la Constitución, la LOFCA y los Estatutos de Autonomía de las CCAA que tengan cedido el impuesto sobre el Patrimonio.

Efectivamente, el artículo 10 de la Ley Orgánica 8/1980 de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas, (LOFCA), en concordancia con el artículo 157 del Texto Constitucional, regula los tributos cedidos por el Estado como una de las fuentes de financiación de las CCAA. Esta cesión se realiza mediante precepto expreso en el estatuto de autonomía correspondiente. Entre estos tributos cedidos se encuentra, en la mayor parte de las CCAA, el Impuesto sobre el Patrimonio. El propio preámbulo de la proposición de la Ley que comentamos dice que “(V) la segunda finalidad es armonizadora, con el objetivo de disminuir las diferencias en el gravamen de patrimonio en las distintas CCAA”. No lo podía dejar más claro. Mediante esta Ley, sin contar con las mayorías parlamentarias necesarias, se pretende dejar en suspenso, por vía de hecho, las normas citadas, estableciendo un nuevo impuesto que no constituye otra cosa que una intervención por parte del Estado en la parte alta de la tarifa del Impuesto sobre el Patrimonio cedido a las CCAA, que, por lo tanto, pierden parcialmente la gestión del mismo. Además, mediante esta norma, por vía de hecho, sin usar el procedimiento de reforma constitucional, se está creando una nueva categoría entre las fuentes de financiación de las CCAA que hasta la fecha se financiaban con tres tipos de impuestos: a) Los impuestos propios, b) Los impuestos cedidos por el Estado cuya atribución es integral incluyendo la gestión de los mismos (caso del Impuesto sobre el Patrimonio) y c) la participación sobre impuestos del Estado (caso del IRPF), a los que se añade ahora una nueva categoría: d) El impuesto cedido de forma parcial, puesto que el Estado recupera para si la gestión y recaudación de un tramo de la tarifa.

También se está vulnerando el artículo 6.2) de la LOFCA y la doctrina constitucional y jurisprudencial que en base al artículo 31 del Texto Constitucional, prohíbe gravar dos veces el mismo hecho imponible. A este respecto resulta significativo que el Auto 269/2003 de 15 de junio del TC, que se suele citar para establecer la constitucionalidad del doble gravamen, se basa en que el IIVTNU es un tributo directo de carácter real, mientras que el IRPF es un tributo directo de carácter personal, lo que no ocurre en este caso, en que estamos ante dos impuestos idénticos. Para evitar este problema se ha establecido que la cuota del Impuesto sobre el Patrimonio sea deducible de la del Impuesto de Solidaridad. No obstante, este mecanismo de deducción íntegra, que puede salvar la inconstitucionalidad relativa al artículo 31 del TC, en ningún caso salva la que se desprende de la infracción del artículo 6.2) de la LOFCA, cuya razón de ser se asienta en este mismo precepto.

En conclusión, el nuevo impuesto resulta claramente ilegal en varios aspectos que son susceptibles de revisión por el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 161.1. puntos a) y c) del Texto Constitucional.
Liquidación del Impuesto.

El hecho imponible está constituido por “la titularidad por el sujeto pasivo en el momento del devengo de un patrimonio igual o superior a 3.000.000 de euros”. Se encuentran exentos aquellos bienes que estén exentos conforme a la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (LIP). Serán sujetos pasivos los que lo sean conforme a la LIP.
Las reglas de titularidad de los bienes serán, asimismo, las reguladas en el IP. La base imponible también se determinará conforme a las reglas del IP.

El problema es que si todos estos aspectos se determinan conforme a la LIP, se produce un solapamiento de competencias en materia de revisión tributaria y podría ocurrir que la CCAA declarara exento un concepto y el Estado considerara lo contrario o que se estimara una titularidad diferente por cada administración.
La base imponible así determinada se reducirá en 700.000 euros en concepto de mínimo exento (solo se pagará por el exceso sobre 3.700.000 euros).

Los tipos serán del 1,7 % entre 3.000.000 y 5.347.998, del 2,1 % hasta 10.695.996 y el 3,5 % en adelante. La cuota íntegra junto con las del IRPF y el IP no podrá exceder del 60 % de las bases imponibles del IRPF con los mismos criterios ya establecido en la LIP. De la cuota resultante se podrá restar la que se haya pagado por el IP en el mismo periodo. Será aplicable la deducción de los impuestos satisfechos en el extranjero en los términos ya establecido para el IP. Se hace responsable a los bienes gananciales del importe de la cuota liquidada.

Están obligados a presentar autoliquidación exclusivamente aquellos contribuyentes que tengan cuota a ingresar, salvo los que tributan directamente por la declaración del IP al Estado (los de las CCAA que no lo tengan cedido).
Si la Ley se aprueba antes del 31/12/2022 el primer ejercicio gravado será el 2022.En conclusión

Más que de un mecanismo recaudatorio nos encontramos ante un mecanismo armonizador dirigido contra aquellas CCAA (Andalucía y Madrid) que han bonificado al 100 % (o al 50 % como Galicia) el Impuesto sobre el Patrimonio.
No obstante, se trata de un fraude de ley tan evidente, en infracción palmaria de la LOFCA, los estatutos de autonomía y la Constitución, que cabe esperar que tenga una vigencia limitada en el tiempo hasta su anulación por el Tribunal Constitucional con efectos “ex tunc”, que permitirá reclamar las cuotas ingresadas hasta ese momento. En esta situación, nuestra recomendación sería pagar el impuesto y, posteriormente, solicitar la devolución de los ingresos indebidos.

Alberto Berdión Osuna.
Socio Director.




MODIFICACIONES FISCALES CONTEMPLADAS EN LA LEY DE PRESUPUESTOS PARA EL AÑO 2023

Debido a la doctrina constitucional sobre los límites materiales de las leyes de presupuestos (qué modificaciones fiscales se pueden realizar y cuáles no mediante estas leyes), la parte relevante de los incrementos tributarios más anunciados (impuestos a la banca, a las eléctricas y a las grandes fortunas) se tendrán que realizar mediante la aprobación de normativa específica, actualmente en tramitación, que comentaremos según se vaya materializando.

Por otra parte, en estos presupuestos la gran novedad, más que lo que se hace, es lo que no se hace: No se deflacta la tarifa del IRPF para ajustarla a la inflación. Se suele decir, y es totalmente cierto, que la inflación es el impuesto de los pobres. Esto es así porque, aunque afecta al consumo de todas las familias, su efecto se concentra sobre las rentas más bajas que son las que dedican un mayor porcentaje de su renta al consumo. Desde el punto de vista del IRPF, a la inflación se la denomina, también, “el impuesto silencioso” porque desliza hacía tipos superiores tramos de renta que no han variado su poder adquisitivo real. Esto ocurre así porque la tarifa del IRPF, atendiendo al mandato constitucional contenido en el artículo 31 del TC, es progresiva (los tipos suben en proporción a los ingresos). Con esto se consigue que paguen porcentualmente más (a tipos superiores) las rentas más altas que las más bajas. Si esa progresividad no se ajusta en función de la inflación, se produce un efecto recaudatorio indeseado: cualquier subida salarial inferior al IPC produce un incremento del tipo del IRPF que no iría acompañado de un incremento real del poder adquisitivo. En otras palabras, la no deflactación de la tarifa del IRPF supone una subida de impuestos encubierta que afecta más a las rentas bajas que a las más elevadas. Esta subida “oculta” del impuesto ha sido habitual a lo largo de estos años y ha permitido aumentar la presión fiscal sin el desgaste electoral correspondiente, pero resulta especialmente sangrante en un escenario como el actual de retracción del PIB e inflación desbocada.

A este efecto perverso se suma el que produce la modificación de los parámetros de cálculo de la reducción aplicable a las rentas del trabajo y de actividades profesionales, que se ha ampliado al extenderse la horquilla entre el límite total de rentas por encima de las cuales no se aplica la reducción y el importe de rentas que permiten obtener la reducción completa (segmento “phase-out”). Este efecto implica que en 2023 cada subida de 100 € de sueldo suponga en este tramo una subida de 114 € en la base imponible, que tributa al tipo marginal (24 %), rompiendo la progresividad.

Los nuevos parámetros son los siguientes:

Los contribuyentes con rendimientos netos del trabajo inferiores a 19.747,5€ (antes 16.825€) siempre que no tengan rentas, excluidas las exentas, distintas de las del trabajo superiores a 6.500€, minorarán el rendimiento neto del trabajo en las siguientes cuantías:

6.498€ (antes 5.565€) si los rendimientos netos del trabajo son iguales o inferiores a 14.047,5€ (antes 13.115€).

6.498€ (antes 5.5656€) menos el resultado de multiplicar por 1,14 (antes 1,5) la diferencia entre el rendimiento del trabajo y 14.047,5€ si los rendimientos netos del trabajo están comprendidos entre 14.047,5 y 19.747,5€.

Se pospone el efecto de este cambio sobre las retenciones de IRPF hasta febrero de 2023.

En cuanto a la reducción equivalente en los rendimientos de actividades económicas para los TRADE se establece que:

Cuando los rendimientos netos de actividades económicas sean inferiores a 19.747,5€ (antes 14.450€), siempre que no tengan rentas, excluidas las exentas, distintas de las de actividades económicas superiores a 6.500€:

6.498€ si los rendimientos netos de actividades económicas iguales o inferiores a 14.047,5€ (antes 11.250).

6.498€ menos el resultado de multiplicar por 1,14 (antes 1,15625) la diferencia entre el rendimiento de actividades económicas y 14.047,5€ (antes 11.250€) si los rendimientos netos de actividades económicas están comprendidos entre 14.047,5 y 19.747,5€ (antes 11.250 y 14.450€, respectivamente).

Otras novedades en el IRPF serían:

1.- Se eleva el umbral inferior de la obligación para no declarar respecto de los perceptores que tengan rendimientos del trabajo. En concreto, no están obligados a presentar la autoliquidación del Impuesto los contribuyentes que perciban rentas del trabajo de más de un pagador (y en otros supuestos muy concretos, como antes), si la suma de dichos rendimientos no superan los 15.000€ (antes 14.000€).

2.- El porcentaje de deducción para el conjunto de las provisiones deducibles y los gastos de difícil justificación será del 7 por 100 (antes 5 por 100).

3.- Se eleva al 10 por 100 la reducción general aplicable sobre el rendimiento neto de módulos obtenido en el período impositivo 2023. Los contribuyentes podrán reducir el rendimiento neto de módulos obtenido en 2023 en un 10 por 100, en la forma que se establezca en la Orden por la que se aprueben los signos, índices o módulos para dicho ejercicio.

Se prorrogan los límites excluyentes del método de estimación objetiva para los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023. En concreto, las magnitudes de 150.000 y 75.000€ quedan fijadas en 250.000 y 125.000€, respectivamente. Asimismo, para dichos ejercicios, la magnitud de 150.000€ queda fijada en 250.000€.

4.- Se aumenta el límite absoluto de aportación de 1.500€ en proporción a la aportación empresarial.

5.- Se incrementa al 27 % el tipo para la base imponible del ahorro sobre rentas superiores a 200.000 € y se crea un nuevo tramo para el exceso sobre 300.000 € que pasa a tributar al 28 %.

6.- Se modifica la deducción por maternidad.

7.- Se añade con carácter indefinido una disposición adicional quincuagésima quinta conforme a la cual la imputación del 1,1 por ciento prevista en el artículo 85 de la LIRPF resultará de aplicación en municipios en los que los valores catastrales hayan sido revisados mediante un procedimiento de valoración colectiva de carácter general siempre que hubieran entrado en vigor desde enero de 2012.

8.- Se establece una retención reducida sobre los rendimientos del trabajo derivados de la elaboración de obras literarias artísticas o científicas que si en el año anterior fueron inferiores a 15.000,00 € y supusieron el 75 % de la sumatoria de todas las actividades económicas.

En cuanto al Impuesto sobre Sociedades la única novedad relevante es que se reduce con carácter indefinido el tipo impositivo para entidades que en el periodo impositivo anterior hayan facturado menos de un millón de euros.

En lo referente al IVA hay novedades significativas que por su ámbito especializado han pasado más desapercibidas:

1.- Se amplia a seis meses el plazo de tres meses que prevé el artículo 80 de la LIVA para realizar la rectificación de la base imponible siempre y cuando se cumplan los demás requisitos (antigüedad de la deuda de un año (o seis meses en las de reducida dimensión) y reclamación previa que se flexibiliza para permitir hacerla por cualquier medio fehaciente).

2.- Se modifica la norma de cierre del artículo 70 de la LIVA para servicios que conforme al artículo 69 no se presten en Territorio de Aplicación del Impuesto (TAI) pese a que su explotación efectiva se realice en el mismo. Esta norma no será de aplicación en las prestaciones de servicios entre empresarios que realicen actividades con derecho a deducción, manteniéndose para empresarios que no generan ese derecho, tales como los del sector financiero y el de seguros. Se extiende su aplicación a la prestación de servicios intangibles a consumidores finales no establecidos en la UE cuando se constate que su consumo o explotación efectiva se realiza en el TAI. Dicha cláusula será del mismo modo aplicable a los servicios de arrendamiento de medios de transporte, para evitar situaciones de fraude o elusión fiscal.

3.- Se modifica el artículo 84 de la LIVA excluyendo de su aplicación a los arrendamientos de inmuebles sujetas y no exentas y la extiende a las entregas de desechos y desperdicios de plástico y de material textil, entregas de estos residuos y materiales de recuperación.

4.- Modifica el artículo 73 de la LIVA eliminado el umbral para el caso de entregas que se realicen desde un país diferente de el del establecimiento y el 68. Cuarto en coherencia con el anterior.

5.- Otras novedades:

Prórroga para el periodo de 2023 de los límites para la aplicación del régimen simplificado y el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca (250.000,00 €).

Se establece un nuevo plazo para presentar la renuncia o revocación de tales regímenes.

Exención a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de bienes realizados por las Fuerzas Armadas de los EM, para su uso o del personal civil a su servicio, así como para el suministro en los comedores o cantinas de los mismos (equiparación con las establecidas previamente para OTAN).

Reducción del IVA al 4% en tampones, compresas y protegeslips, así como los preservativos y otros anticonceptivos no medicinales.

En cuanto a otros impuestos, se corrigen los tramos máximos de devengo de la Base Imponible contemplados en el artículo 107 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales para el Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía municipal).

Se añaden nuevas actividades a la tarifa del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Alberto Berdión Osuna
Socio Director




EL KIT DIGITAL CONFORME A LA ETD/1498/2021 DE 29 DE DICIEMBRE

kit digital acelera pymes

Dejando de lado la terminología futurista y tecnocrática que impregna todo lo relativo a los famosos (aunque difíciles de encontrar) fondos “Next Generation”, estamos ante una simple ayuda finalista para la digitalización de las PYMEs.

El interés manifiesto de esta ayuda es el de estimularlas a mejorar su entorno digital, adaptándose al nuevo marco tecnológico (oficina virtual, comercio electrónico, redes sociales y automatización de procesos). El interés implícito es el de poder completar los procesos de control fiscal como el SII (Suministro inmediato de Información), que, de momento, pese a la intención inicial, no han podido ser generalizados como obligatorios salvo para Grandes Empresas.

Se regula en la Orden ETD/1498/2021, de 29 de diciembre, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la digitalización de pequeñas empresas, microempresas y personas en situación de autoempleo, en el marco de la Agenda España Digital 2025, el Plan de Digitalización PYMEs 2021-2025 y el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España -Financiado por la Unión Europea- Next Generation EU (Programa Kit Digital).


BENEFICIARIOS DE LAS AYUDAS

1. Podrán ser beneficiarios de estas ayudas las pequeñas empresas, microempresas y personas en situación de autoempleo cuyo domicilio fiscal esté ubicado en territorio español.

2. Se establecen a tal efecto los siguientes segmentos de beneficiarios según el número de empleados y la categoría de empresa de conformidad con la definición del Reglamento (UE) n.º 651/2014, de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado, que incluye a las personas en situación de autoempleo:

a) Segmento I: Pequeñas empresas entre 10 y menos de 50 empleados (hasta 12.000 € de ayudas).
b) Segmento II: Pequeñas empresas o Microempresas entre 3 y menos de 10 empleados (hasta 6.000 € de ayudas).
c) Segmento III: Pequeñas empresas o Microempresas de entre 0 y menos de 3 empleados (hasta 2.000 € de ayudas).

3. Las convocatorias determinarán el segmento o los segmentos de beneficiarios que podrán solicitar la subvención pública correspondiente.


FINALIDADES FINANCIADAS

I. Sitio web y presencia en internet

Objetivo: Expansión de la presencia en internet de la pyme mediante la creación de una página web y/o la prestación de servicios que proporcionen posicionamiento básico en internet.

Importe de la ayuda: 2.000€ en cualquier segmento

II. Comercio electrónico

Objetivo: Creación de una tienda online de compraventa de productos y/o servicios que utilice medios digitales para su intercambio.

Importe de la ayuda: 2.000€ en cualquier segmento

III. Gestión de redes sociales

Objetivo: Promocionar a las empresas beneficiarias en redes sociales.

Importe de la ayuda: Segmento III 2.000€ y Segmentos I y II 2.500€

IV. Gestión de clientes

Objetivo: Digitalizar y optimizar la gestión de las relaciones comerciales con los clientes.

Importe de la ayuda: Segmentos II y III 2.000 €, Segmento I 4.000 € (3 usuarios)


V. Business Intelligence y Analítica

Objetivo: Explotación de datos de la empresa para la mejora del proceso de toma de decisiones.

Importe de la ayuda: Segmento III 1.500€, Segmento II 2.000€, Segmento I 4.000 € (3 usuarios)

VI. Gestión de procesos

Objetivo: Digitalizar y/o automatizar procesos de negocio relacionados con los aspectos operativos o productivos de las empresas beneficiarias.

Importe de la ayuda: Segmento III 500€, Segmento II 2.000€ (3 usuarios), Segmento I 6.000€ (10 usuarios)

VII. Factura electrónica

Objetivo: Digitalizar el flujo de emisión de facturas entre las empresas beneficiarias y sus clientes.

Importe de la ayuda: Segmento III 500€, SegmentoS I y II 1.000€ (3 usuarios)

VIII. Servicios y herramientas de oficina virtual

Objetivo: Implantar soluciones interactivas y funcionales que permitan la colaboración más eficiente entre los trabadores de las empresas beneficiarias.

Importe de la ayuda: 250€/usuario, Segmento III hasta 2, Segmento II hasta 9, Segmento I hasta 48 usuarios

IX. Comunicaciones seguras

Objetivo: Proporcionar a las empresas beneficiarias seguridad en las conexiones entre los dispositivos de sus empleados y la empresa.

Importe de la ayuda: 125€/usuario, Segmento III hasta 2, Segmento II hasta 9, Segmento I hasta 48 usuarios

X. Ciberseguridad

Objetivo: Proporcionar a las empresas beneficiarias seguridad básica y avanzada para los dispositivos de sus empleados.

Importe de la ayuda: 125 €/dispositivo, Segmento III hasta 2 , Segmento II hasta 9, Segmento I hasta 48 dispositivos.

GESTIÓN DE LAS AYUDAS

Se establecen dos categorías de agentes que colaboran en el proceso:

Las entidades colaboradoras que son:

1) La Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España actuará en nombre del órgano concedente, como entidad colaboradora a los efectos del artículo 12 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (EDL 2003/120317), en el seguimiento y en la comprobación de las ayudas concedidas en el marco del Programa Kit Digital, y cuyas condiciones y obligaciones se regularán mediante convenio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (EDL 2003/120317), y en los correspondientes Manuales de Funciones y Procedimientos. Así mismo, colaborará en la verificación y validación de los Acuerdos de Prestación de Soluciones de Digitalización.

2). El Consejo General del Notariado para aquellas tareas que precisen del control de los apoderamientos de los representantes legales, en los términos y condiciones que se pacten en el correspondiente convenio.

Los Agentes Digitalizadores Adheridos: 1. Podrán ser Agentes Digitalizadores Adheridos las empresas, según la definición del Anexo I del Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado, que cumplan los siguientes requisitos y se adhieran al programa mediante el procedimiento establecido en el apartado 6:

a) Una facturación acumulada de, al menos, 100.000 euros en los dos años anteriores a contar desde el momento de la presentación de la solicitud de adhesión, o 50.000 euros en el año anterior, en proyectos similares a los que se deben desarrollar para los beneficiarios en cualquiera de las categorías de soluciones de digitalización del anexo IV. Para el caso de las personas en situación de autoempleo sin trabajadores a su cargo, la facturación acumulada deberá ser de, al menos, 70.000 euros en los dos años anteriores a contar desde el momento de la presentación de la solicitud de adhesión, o 35.000 euros en el año anterior, en proyectos similares a los que se deben desarrollar para los beneficiarios en cualquiera de las categorías de soluciones de digitalización del Anexo IV. La facturación que se acredite deberá corresponder al mercado español.

b) Estar al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

c) No tener la consideración de empresa en crisis conforme a lo dispuesto en el artículo 2.18 del Reglamento (UE) n.º 651/2014, de 17 de junio de 2014, y al Anexo II de la presente orden .

El cumplimiento de los requisitos previstos en las letras a) a c) deberán acreditarse en la forma y con los medios que se determinen en el Anuncio de Adhesión.

2. Los Agentes Digitalizadores Adheridos serán los que podrán prestar las soluciones de digitalización objeto de subvención cuyas referencias estén disponibles en el Catálogo de Soluciones de Digitalización del Programa, según se regula en el artículo 12.


3. Las obligaciones de los Agentes Digitalizadores Adheridos serán las siguientes:

a) Comunicar, en caso de requerimiento por parte de la Entidad Pública Empresarial Red.es, las empresas contratadas, en el supuesto de que las hubiera, con las que va a prestar cada una de las soluciones de digitalización, así como el empleo generado tanto en el Agente Digitalizador Adherido como en las distintas empresas contratadas, en su caso.

b) Mencionar, en las acciones de comunicación, publicaciones, páginas web o similares realizadas para la difusión de su condición de adheridos al Catálogo de Soluciones de Digitalización del Programa, que la financiación de las ayudas se efectúa con fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España, financiado por el Plan europeo Next Generation EU.

c) Prestar la colaboración debida en las labores de comprobación de la correcta prestación de las actuaciones subvencionadas, especialmente, en el caso de auditorías realizadas hasta la finalización del Programa.

d) Colaborar en la justificación y presentar la documentación correspondiente a tales efectos de conformidad con el artículo 31 de la presente orden .

e) No promocionar a través de los canales y medios del Programa Kit Digital productos y servicios que no correspondan con las referencias publicadas en el Catálogo de Soluciones de Digitalización del Programa establecido de conformidad con el artículo 12, y no condicionar al beneficiario para que contrate cualquier otro producto que no corresponda el Catálogo de soluciones mencionado.

f) Cumplir todas las condiciones que estén contenidas en el Anuncio de Adhesión para ser agente digitalizador.

g) Comprometerse a generar en España el empleo que sea preciso para la prestación de los servicios vinculados a este Programa.

h) Mantener su domicilio fiscal y centro de prestación de las actividades objeto de subvención en la Unión Europea.

i) Cumplir con las obligaciones del artículo 11 de esta Orden en cada Acuerdo de Prestación de Soluciones de Digitalización que se formalice.

j) Establecer medidas eficaces y proporcionadas para evitar el fraude en el cumplimiento de lo exigido por la normativa de subvenciones públicas, así como para impedir la doble financiación y la falsificación de la documentación.

k) Para el caso de las Agentes Digitalizadores Adheridos de más de 1.000 empleados o que tengan un volumen anual de negocios superior a 100 millones de euros, prestar los servicios obligatoriamente en toda la geografía española, mediante su propia red comercial o a través de terceros contratados. En estos casos, los Agentes Digitalizadores Adheridos deberán ejecutar, a través de las empresas que contraten, al menos el 50% del volumen de negocio obtenido como consecuencia de los Acuerdos de Prestación de Servicios de Digitalización suscritos en el marco del Programa Kit Digital. Este volumen se acreditará mediante declaración trimestral, que incluirá la inscripción de las empresas contratadas para la comercialización y prestación de las soluciones de digitalización comercializadas y el importe ejecutado, que deberá remitir cada Agente Digitalizador Adherido a la Entidad Pública Empresarial Red.es mediante un formulario habilitado a través de su Sede Electrónica.

Los Agentes Digitalizadores Adheridos remitirán anualmente la información prevista en las letras g) y h) a la Entidad Pública Empresarial Red.es mediante un formulario habilitado a través de su Sede Electrónica, de conformidad a lo establecido en el artículo 66.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (EDL 2015/166690).

4. Los Agentes Digitalizadores podrán asistir de forma voluntaria a las empresas beneficiarias en la solicitud, gestión y acreditación de las ayudas correspondientes.

5. La adhesión al programa Kit Digital implica el compromiso de realizar buenas prácticas en la prestación de servicios a empresas.

6. Los interesados en adquirir la condición de Agente Digitalizador Adherido, deberán solicitar su adhesión en la Sede Electrónica del órgano concedente. El plazo para solicitar la adhesión al Programa se iniciará el día de la publicación de un Anuncio de Adhesión abierto a todos los interesados, El procedimiento de adhesión se iniciará a solicitud del interesado y en los términos previstos en el Anexo III de estas bases.

7. Los Agentes Digitalizadores Adheridos estarán sujetos a un procedimiento de control por parte de la Entidad Pública Empresarial Red.es. Este procedimiento de control abarcará los requisitos y obligaciones establecidas en estas Bases para dichos Agentes y se establecerá de forma continua durante el periodo de vigencia del programa Kit Digital. En caso de detectarse el incumplimiento de cualquiera de los requisitos u obligaciones dispuestos en la presente orden y en la convocatoria correspondiente, se darán de baja todas las referencias que el Agente Digitalizador Adherido hubiera dado de alta en el en el Catálogo de Soluciones de Digitalización del artículo 12, previa audiencia al mismo por plazo de 5 días, sin perjuicio del reintegro y de la imposición de sanciones en aplicación de la Ley general de Subvenciones.

8. La condición de Agente Digitalizador Adherido al Programa podrá perderse mediante petición expresa del interesado siempre y cuando no existan trabajos pendientes de realizar o justificar derivados de los Acuerdos de Prestación de Soluciones Digitales que hubiera formalizado con los beneficiarios.

PROCEDIMIENTO
La empresa beneficiaria deberá firmar un Acuerdo de Prestación de Soluciones de Digitalización con un Agente

Digitalizador Adherido.

El beneficiario y el Agente Digitalizador Adherido deberán firmar electrónicamente la Propuesta de Acuerdo de Prestación de Soluciones de Digitalización ante la Cámara de Comercio.

Estos acuerdos serán validos y tendrán efectos una vez realizada la comprobación de su adecuación por la Cámara de Comercio.

Desde un punto de vista práctico serán las empresas que se encuentren en condiciones de prestar los servicios subvencionados las que se homologuen como Agentes Digitalizadores Adheridos y tomen contacto con sus potenciales clientes al objeto de ofrecerles las soluciones de digitalización, incluyendo en su propuesta, como un argumento comercial, la gestión del bono digital correspondiente. Otra opción es que sean las propias empresas interesadas las que soliciten de la Cámara de Comercio el listado de agentes y servicios adheridos. En cualquier caso, como en el caso de las ayudas de formación, la única vía para obtener la subvención es contratar con un agente adherido la prestación de un servicio compatible con las ayudas para que este descuente de su factura el bono digital.

CONCLUSIÓN

Se trata de ayudas poco significativas que pueden estimular las decisiones de inversión en digitalización de las PYMES en un contexto económico favorable, pero que están destinado al fracaso en un contexto de crisis económica.

Alberto Berdión Osuna
IBERISLEX SERVICIOS EMPRESARIALES S.L
Socio director.




HABLANDO DE LA REFORMA FISCAL. EL LIBRO BLANCO DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS

LA REFORMA FISCAL. EL LIBRO BLANCO DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS

Mientras esperamos para dentro de unos días el “informe del comité de expertos para el estudio de la reforma del sistema tributario”, reunido por el Gobierno para intentar dotar de alguna legitimidad las medidas armonizadoras que llevan tiempo amenazando con adoptar contra la Comunidad de Madrid, se les ha adelantado el Instituto de Estudios Económicos con un interesante informe (el Libro Blanco sobre la Reforma Fiscal en España) que aborda este mismo asunto, pero con unas conclusiones diametralmente opuestas.

Este Instituto es lo que ahora se denomina un “Think Tank” o laboratorio de ideas. Fue fundado en 1979 desde la CEOE por un grupo de empresarios españoles entre los que destacan Carlos Ferrer Salat y Jose María Cuevas “con el objeto de impulsar la empresa privada y el mercado como mecanismo eficiente para la creación y asignación de recursos”. Se trata, por lo tanto, de una institución que desde el sectarismo contemporáneo podíamos decir que es de “derechas”, pero cuyos informes son de un alto rigor técnico, que trasciende la lucha ideológica de trincheras para ocuparse de los problemas económicos reales.

El aspecto más relevante de este informe es su punto de partida que, mediante un análisis cuantitativo de la realidad, se opone al mantra gubernamental de que en España existe un nivel de tributación bajo y, por lo tanto, susceptible de un radical incremento. Es cierto que, como dice el Gobierno, la presión fiscal (la recaudación dividida por el PIB) es algo más baja en España (37,5 %) que la media de la Unión Europea (41,3 %). No obstante, estas cifras recogidas por EUROESTAT se refieren a 2020 y si se mantiene la evolución comparativa de los últimos años cabe esperar que, en 2022, sin tocar el sistema tributario, los niveles tiendan a converger. Hay que tener en cuenta, además, que cuantitativamente la economía sumergida es muy superior en España a la de la media europea de manera que la presión fiscal efectiva (la que se obtiene dividiendo la recaudación tributaria no entre todo el PIB sino exclusivamente sobre la parte de este que tributa), es ya algo superior en España que la media de la zona euro.

Por otra parte, resulta evidente que la presión fiscal no equivale al sacrificio o esfuerzo tributario. Por eso, para garantizar la equidad del sistema, se priorizan los impuestos directos sobre los indirectos y sobre todo el IRPF, en el que las rentas tributan de forma progresiva de manera que el que más gana, no sólo paga un importe absoluto mayor de impuestos, sino, además, un porcentaje mayor de su renta. Aplicando el mismo principio de progresividad a la comparación entre países no resulta equivalente que los españoles, con un PIB de 1.121.948 M€, dediquen a pagar impuestos un porcentaje de su renta semejante al de los alemanes con un PIB de 3.567.080 M€

Al objeto de medir el auténtico esfuerzo fiscal, esta distorsión se ha intentado corregir mediante el índice de Frank que mide la presión fiscal ajustada por renta dividiendo la recaudación por el PIB per cápita en lugar de hacerlo por el PIB total. Este dato nos indica ya que España tiene un porcentaje un 6,6 % superior a la media europea y es la cuarta economía de la UE con un mayor esfuerzo fiscal.

No obstante, este índice tampoco resulta adecuado para medir el sacrificio fiscal, puesto que el mismo porcentaje no supone el mismo esfuerzo fiscal en términos absolutos para una renta baja que para una renta alta (España tiene un PIB per cápita de 23.690 M€ frente a los 42.880 de Alemania o los 45.920 de Suecia).

Para corregir este efecto se han propuesto diferentes índices como el de Bird que en lugar de dividir por el PIB per cápita divide la recaudación entre la renta fiscal disponible (descontando el consumo básico) en el que España empeora aún más respecto de la media europea, situándose como uno de los países con mayor sacrificio fiscal, situación que se agrava, aún más, si tenemos en cuenta la desigual distribución de esta renta producida por las elevadas cifras de desempleo.

Este excesivo sacrificio fiscal respecto de otros países de nuestro entorno se encuentra, además, perfectamente distribuido entre las diferentes fuentes de renta. La presión fiscal empresarial en 2018 era del 11,1 % del PIB en España frente al 9,6 % de la media de la UE y suponía el 31,9 % de los ingresos públicos frente al 24,6 % que suponía en la media de la UE. La tributación de las grandes rentas y patrimonios está en la media de la UE, pero el tratamiento del ahorro es mucho peor. “No existe ningún país de la UE-27 que tenga un impuesto sobre el patrimonio como el de España. En Europa este impuesto solo está presente en Noruega y en Suiza, con unos tipos significativamente más bajos que en España, y en los últimos años lo han suprimido Austria y Dinamarca (1995), Alemania (1997), Finlandia (2006), Luxemburgo (2006), Suecia (2007) y Francia (2018)”.

La mayor parte de los países de la Unión Europea (15 de 27) no tienen Impuesto sobre Sucesiones o, si lo tienen, es con tipos residuales. En el ámbito de la OCDE, el tipo medio del Impuesto sobre Sucesiones es del 15%, muy alejado, por lo tanto, del tipo del 34% existente en España, que puede llegar, en los casos más extremos, combinado con los recargos por grupo de parentesco y patrimonio preexistente, al 82%. Además, en ningún país de la Unión Europea se aplica conjuntamente, como se hace en España, un impuesto sobre sucesiones con un impuesto sobre el patrimonio.

En cuanto al IRPF los tipos marginales no son inferiores a los de la media de la UE y el tratamiento de las ganancias patrimoniales es peor al haberse eliminado el escudo fiscal que suponían los coeficientes de abatimiento y los de depreciación monetaria, a cambio de una tributación a tipos fijos (los tipos del ahorro) que se pagan para cualquier importe obtenido. En este contexto, además, se aplican presunciones de valoración que muy a menudo producen auténticos efectos confiscatorios.

“En cuanto a las cotizaciones sociales a cargo de los empresarios, verdadero impuesto sobre el trabajo, la edición 2021 del Informe «Taxing Wages» (impuestos sobre los salarios) de la OCDE indica que, en 2020, la cuña fiscal en la OCDE supuso el 34,6% frente al 39,3% en España, lo que posiciona a nuestro país en el grupo de países que más paga.”

Se puede afirmar, por lo tanto, que la menor recaudación no se debe a la tipología y tipos nominales de nuestros impuestos que son de los más altos de Europa sino a las bases imponibles del IRPF y del IVA lastradas por la debilidad de nuestro PIB y de nuestro consumo.

En este contexto las subidas de impuestos y sobre todo la armonización fiscal que se supone que va a plantear el informe del comité formado por el Gobierno, al incidir en impuestos como patrimonio o sucesiones, que están prácticamente suprimidos en Europa, va en la dirección contraria a la deseable.

Estos son hechos (no opiniones) que indican que nuestro sistema tributario no puede expandirse más y que para mantener los servicios hay que mejorar la eficacia del gasto público que, ésta sí, es una de las mas bajas de la UE.

“Así, de acuerdo con el análisis realizado por el Instituto de Estudios Económicos, para 2020 la eficiencia del gasto público en España es un 14% inferior a la media de la OCDE, una diferencia que se eleva, incluso, hasta el 66% si se compara con las mejores prácticas a nivel global. España se sitúa en el puesto 26 de los 36 países de la OCDE en eficiencia del gasto público, con una puntuación de 87,4, muy por debajo del 100 que representa la media de la organización económica.”

Habría que plantearse, por lo tanto, si en lugar de los comités de expertos, que tanto con Rajoy como ahora con Sánchez, se han reunido para justificar los constantes incrementos de la presión tributaria, no sería mejor reunir, por una vez, un comité de expertos que analizara los mecanismos necesarios para mejorar la eficacia en la gestión del gasto público.

También habría que plantearse una simplificación del sistema tributario que, junto con un cambio radical de la filosofía recaudatoria (poner coto definitivamente a las interpretaciones extensivas realizadas por la Agencia Tributaria y a las presunciones abusivas mediante las que se hacen tributar bases imponibles completamente imaginarias) terminara con la situación actual de “terror fiscal” y desmesurada litigiosidad entre los contribuyentes y el Estado, que supone una constante pérdida de recursos económicos para ambos.

Por último, resulta imprescindible terminar con la economía sumergida para evitar las distorsiones notoriamente injustas, que esta produce sobre la recaudación.

El informe procede luego a analizar determinadas medidas y reformas posibles sobre los diferentes impuestos, que sería muy prolijo analizar en este momento, pero que nos parece que van en la buena dirección.

La verdad es que de donde no hay no se puede sacar y la única forma de mejorarla la recaudación es expandir las bases imponibles mediante el crecimiento y redistribución del PIB y un desarrollo económico equilibrado. En este sentido, como asimismo plantea el informe, cualquier reforma del sistema tributario tiene que ir orientada a no interferir indebidamente o incluso estimular, el desarrollo económico del país y sólo de forma secundaria a aumentar los ingresos.

Alberto Berdión Osuna
Iberislex Servicios Empresariales S.L
Socio Director.




UN FINAL CANTADO. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) SOBRE LA DECLARACIÓN DE BIENES EN EL EXTRANJERO (MODELO 720).

La obligación de declarar los bienes en el extranjero mediante el modelo 720 se introdujo mediante la reforma que la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude Esta norma, incorporaba una disposición adicional, la decimoctava, a la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria, y reformaba los artículos 39 de la Ley del IRPF y 4 de la Ley LIS y se desarrolló a nivel reglamentario, mediante la modificación de los artículos 42 bis , 42 ter y 54 bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio que fueron introducidos por el Real Decreto 1558/2012, de 15 de noviembre , por el que se adaptan las normas de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a la normativa comunitaria e internacional en materia de asistencia mutua, se establecen obligaciones de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, y se modifica el reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa.

Mediante esta reforma se introducía una nueva obligación informativa, a cumplimentar en el mes de marzo de cada año, en la que se declaraban los importes superiores a cincuenta mil euros de tres tipos de bienes y derechos:

a) Las cuentas en entidades financieras situadas en el extranjero.

b) Los valores, derechos, seguros y rentas, gestionados u obtenidas en el extranjero.

c) Los bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles situados en el extranjero.

Esto, en sí mismo no era ilegal, pero sí lo era, y así lo ha declarado ahora el TJUE, que los bienes situados en el extranjero y no declarados a la Administración, que fueran detectados por los servicios de Inspección se tratarían como ganancias patrimoniales no justificadas y se integrarían en la base liquidable general del período impositivo más antiguo entre los no prescritos.

Además, se establecían sanciones fijas de un importe desproporcionado (5.000 € por cada activo con un mínimo de 10.000 € por cada categoría de bienes) y proporcionales del 150 % sobre los rendimientos así aflorados.

Esto significa que un contribuyente por el IRPF que tuviera un millón de euros en una cuenta numeradas en Suiza no declarada tendría que pagar si le “pillaban” como si hubiera obtenido rentas de un millón de euros en el ejercicio más antiguo de los no prescritos y al tipo general (1.000.000 x 0,5 = 500.000 €) y, además una multa de 750.000 €. En otras palabras, tendría que pedir un préstamo para pagar a la Administración porque el importe total liquidado excedería del que motivaba la liquidación.

Todo esto era notoriamente inconstitucional porque:

1) quebrantaba completamente el principio de seguridad jurídica, asociado al de tutela del artículo 24 del TC, al declarar la imprescriptibilidad de hecho de este concepto de regularización tributaria, incluso contra prescripciones ya obtenidas,

2) basaba la regularización en una especie de presunción iuris et de iure de que los bienes no declarados no habían tributado en el momento de su obtención (rompía el principio de carga de la prueba y con ello vulneraba el derecho de tutela del artículo 24 del TC y

3) lo desproporcionado de las sanciones producía un efecto confiscatorio vulnerando el derecho constitucional de capacidad económica (artículo 31 del TC).

La Sentencia del TJUE, por razones sistemáticas (se limita a analizar la conformidad de las norma con el derecho comunitario), no puede entrar en todas estas consideraciones, pero sí declara ahora que todo este conjunto de aberraciones jurídicas y constitucionales, producían, además, una discriminación entre los bienes situados en el extranjero y los situados en territorio nacional, que resulta contraria a los tratados comunitarios.

Esta sentencia del TJUE no resulta novedosa porque va en la misma línea que todas y cada una de las opiniones vertidas hasta la fecha por organismos nacionales e internacionales, que han sido sistemáticas desatendidas por los gobiernos del PP (responsable del engendro) y del PSOE (que lo ha mantenido y gestionado). Su proximidad con la emitida por el Tribunal Constitucional sobre la plusvalía municipal (otra regulación notoriamente inconstitucional), pone de manifiesto un problema de fondo, la absoluta falta de respeto de nuestra partitocracia gobernante por el principio de legalidad. La democracia del setenta y ocho ha degenerado en un sistema en el que los partidos políticos, con la colaboración de los medios de comunicación, tienen el control absoluto de la “esfera pública” y han establecido un monopolio de facto de la representación política.

Son los partidos políticos los que determinan quién se puede presentar a las elecciones con una mínima posibilidad de éxito y quienes controlan luego el voto de estos parlamentarios (de nuevo en contra de la Constitución que establece que ese voto no está vinculado) para elegir al ejecutivo. Controlados el poder ejecutivo y el poder legislativo, solo queda el poder judicial cuyo marco jurídico y dotación de medios, no está pensado para controlar un ejercicio tan radicalmente abusivo e ilegal del poder (se supone que la administración actúa conforme a derecho). Que el sistema establecido por el modelo 720, igual que el establecido para las plusvalías municipales por la LHL, pese a ser manifiestamente ilegal se haya mantenido durante casi diez años (muchos más el de la LPH para las plusvalías municipales), pese a las críticas de los expertos nacionales y las instituciones internacionales, incluida la comisión europea, denota que los poderes públicos se sienten ya tan impunes que solo respetan el marco institucional para mantener una apariencia, cada vez más tenue, de legitimidad.

El 15 de febrero de 2017 la Comisión Europea emitió un dictamen motivado en el que declaró la incompatibilidad con el derecho de la Unión de los aspectos sancionadores de la regulación española en este asunto. Posteriormente, se produjo el dictamen del abogado general que se centró en las sanciones, dejando de lado otros aspectos de la norma. Por fin, hoy, 27 de enero de 2022, se ha publicado la Sentencia del TJUE con un alcance más amplio de lo que se esperaba, declarando que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales porque la obligación de presentación del modelo 720 y las sanciones derivadas de su incumplimiento, no tienen equivalencia con las establecidas para el caso de los bienes situados en España y, por lo tanto, establecen una discriminación en función del lugar en el que se encuentren.

Concretamente se entiende que España ha incumplido su obligación de garantizar la libre circulación de capitales porque:

1.- Se hace equivalente la mera tenencia de los bienes con una ganancia patrimonial no justificada, sin ni siquiera admitir el amparo de la prescripción. El Tribunal considera que una presunción de no prescripción que admitiera prueba en contrario no sería desproporcionada. Por el contrario, el sistema aplicado no solo produce la imprescriptibilidad de las supuestas ganancias patrimoniales, sino que enerva prescripciones ya producidas, infringiendo el principio de seguridad jurídica.
“al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como «ganancias patrimoniales no justificadas» sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción;”
2.- Se sanciona de forma desproporcionada la infracción tributaria con una multa proporcional de hasta el 150 % de la regularización efectuada.

3.- Se imponen otras de cuantía fija que resultan muy elevadas para infracciones meramente formales del contribuyente.

Todo esto discrimina la tenencia de bienes en el extranjero respecto de la de bienes en territorio nacional e implica el incumplimiento por parte del Reino de España de las obligaciones que le incuben conforme al artículo 63 TFUE y 40 del acuerdo EEE.

Visto el contenido de la Sentencia nos tenemos que hacer la siguiente pregunta: ¿Sigue vigente la obligación de presentación del modelo 720 del año 2021 en el próximo mes de marzo? Suponemos que la Administración tomará una posición oficial en los próximos días, pero ¿Qué pasa si no lo hace?

El derecho comunitario contenido en los tratados y en los reglamentos, es de aplicación directa en España. En cuanto a las directivas, su primacía no es directa, pero producen obligaciones para los estados para ajustar a las mismas su normativa nacional. Por otra parte, conforme al artículo 4.bis) de la Ley Orgánica del Poder Judicial “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

En virtud de lo anterior, la Sentencia del TJCE Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), construye el principio de primacía en los siguientes términos:

  • Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, la primera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posterior derogat lex anterior).
  • Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, la norma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UE impide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.
  • El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fecha anterior o posterior a la norma de la UE.
  • El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante la evidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.
  • El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la norma comunitaria.
    Por lo tanto, en el caso concreto que nos ocupa podemos decir que:
    1.- La sentencia obliga al Reino de España a derogar la normativa relativa al modelo 720.
    2.- Hasta que lo haga la norma sigue vigente, pero no resultará exigible frente a los jueces y tribunales.

En cuanto a las situaciones ya consolidadas la norma general es que las sentencias del TJUE sólo producen efectos desde su publicación y, exclusivamente, respecto de aquellas situaciones que no sean firmes en vía administrativa. Esto significa que en las resoluciones de todos los procedimientos que se encuentren pendientes de resolución o respecto de los que todavía quepa interponer o resolver algún tipo de recurso administrativo, se deberá tener en cuenta esta interpretación del TJUE. Esto mismo ocurre en aquellos casos en los que se haya practicado una autoliquidación y todavía no haya transcurrido el plazo de cuatro años para la solicitud de la devolución de ingresos indebidos. No obstante, en un caso como éste en el que se declara con rotundidad la inaplicabilidad de una norma por su carácter contrario al derecho comunitario, cabe preguntarse si nos encontramos ante un caso de nulidad absoluta que permitiría acudir a la vía de revisión extraordinaria o a la de responsabilidad patrimonial del Estado incluso en aquellos casos de firmeza.

Alberto Berdión Osuna.
Iberislex Servicios Empresariales, S.L
Socio – director.




UN BRINDIS AL SOL. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE AUTONOMIA FINANCIERA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Ley de Autonomía Financiera Comunidad de Madrid

Cada vez resulta más evidente que existe un ánimo por parte del Gobierno de limitar (armonizar dicen en la neo-lengua política), la autonomía de la Comunidad de Madrid (CAM) en la gestión de alguno de los impuestos cedidos para incrementar la recaudación. A legitimar estas medidas (y a justificar la subida general de impuestos) responde la constitución de una comisión de expertos que le recomiende hacer lo que quiere hacer. Hay que decir que esta situación tampoco resulta nueva, ni específicamente asociada a la gestión de este Gobierno. Ya en los primeros años de la legislatura de Mariano Rajoy surgieron estas veleidades y Cristobal Montoro reunió una comisión presidida por Manuel Lagares e integrada por ocho expertos más. En sus conclusiones, 125 propuestas en 444 páginas que nunca llegaron a ser aplicadas, consideraron necesario, entre otras medidas bastante razonables, unificar a nivel nacional algunos impuestos cedidos como el de sucesiones y donaciones, estableciendo unos tramos mínimos progresivos del 2, 4 y 6 por ciento respectivamente. Lo que sí resulta nuevo es que este tipo de comisión se constituya, como ha ocurrido con la promovida por Maria Jesús Montero, con una mayoría afín a los partidos en el Gobierno y para bendecir una serie de decisiones ya adoptadas de antemano por el ejecutivo. Consecuencia de esta situación es la reciente dimisión de Ignacio Zubiri y de Carlos Monasterio, que no han querido firmar el informe, que saldrá en febrero, pero que ya se ha filtrado parcialmente a los medios. En la primera comisión se produjeron unas recomendaciones, que no llegaron a aplicarse, porque no encajaban con los deseos del Gobierno y en la segunda se ha mejorado el sistema, manipulando la comisión desde su constitución para que las conclusiones sí sean las adecuadas. Son dos aproximaciones diferentes, pero con el mismo resultado, las decisiones se toman por razones políticas y no técnicas y con criterios electorales y/o de estrategia a corto plazo. En cualquier caso, se da por descontado que el informe definitivo sugerirá, en línea con los deseos del Gobierno, establecer una tributación mínima para los impuestos de sucesiones y donaciones y patrimonio.

Esta situación ha motivado la reacción, también con indudables tintes políticos, de la Comunidad de Madrid que ha aprobado hoy un “anteproyecto de ley para la defensa de la autonomía financiera” que nos obliga a preguntarnos ¿Hasta qué punto puede una comunidad autónoma legislar para resistirse a aplicar cambios normativos en la configuración de los tributos cedidos?, pero, también ¿Hasta qué punto puede el Estado modificar dichos impuestos una vez cedidos?

Conforme a la Ley Orgánica 8/1980 de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), éstas disponen de tres tipos de ingresos: 1) Los ingresos procedentes de su propio patrimonio, tributos y tasas, 2) Los procedentes del Estado, incluyendo los del Fondo de Garantía de Servicios y 3) los procedentes de los impuestos cedidos por el Estado y los recargos sobre otros impuestos estatales no cedidos. Los ejemplos más claros de este último bloque son el Impuesto sobre el Patrimonio (bonificado al 100 % en Madrid, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (con una bonificación en cuota del 99 % entre cónyuges o parejas de hecho, ascendientes y descendientes) y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (con un tipo del 6 % que es el más bajo de España).

Estas fuentes de financiación se encuentran ya establecidas en el artículo 157 del Texto Constitucional para garantizar la autonomía financiera que les concede el artículo 156 TC (“Las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles”)

El procedimiento para formalizar esta cesión se contempla en el artículo 10 de la LOFCA conforme al cual “Se entenderá efectuada la cesión cuando haya tenido lugar en virtud de precepto expreso del Estatuto correspondiente, sin perjuicio de que el alcance y condiciones de la misma se establezcan en una Ley específica”.

Para el caso de la CAM esta cesión consta en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/1983 de 25 de febrero del Estatuto de Autonomía de Madrid que dice:

1) Se cede a la Comunidad de Madrid el rendimiento de los siguientes tributos: a) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con carácter parcial, en el porcentaje del 50 por ciento. b) Impuesto sobre el Patrimonio. c) Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. d) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. e) Los Tributos sobre el Juego. f) El Impuesto sobre el Valor Añadido, con carácter parcial, en el porcentaje del 50 por ciento. g) El Impuesto Especial sobre la Cerveza, con carácter parcial, en el porcentaje del 58 por ciento. h) El Impuesto Especial sobre el Vino y Bebidas Fermentadas, con carácter parcial, en el porcentaje del 58 por ciento. i) El Impuesto Especial sobre Productos Intermedios, con carácter parcial, en el porcentaje del 58 por ciento. j) El Impuesto Especial sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas, con carácter parcial, en el porcentaje del 58 por ciento. k) El Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, con carácter parcial, en el porcentaje del 58 por ciento. l) El Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, con carácter parcial, en el porcentaje del 58 por ciento. m) El Impuesto Especial sobre la Electricidad. n) El Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. ñ) El Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. La eventual supresión o modificación por el Estado de alguno de los tributos antes señalados implicará la extinción o modificación de la cesión.

2) El contenido de esta disposición se podrá modificar mediante acuerdo del Gobierno con la Comunidad de Madrid, que será tramitado por el Gobierno como proyecto de Ley. A estos efectos, la modificación de la presente disposición no se considerará modificación del Estatuto.

La redacción actual de esta norma se introdujo por Ley 29/2010 de 16 de julio que pretendía de forma expresa consolidar las competencias de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos.

Esta previsión ha sido desarrollada por la CAM en la Decreto Legislativo 1/2010 de 21 de octubre Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la CAM en materia de Tributos Cedidos por el Estado en el que, en ejercicio de sus propias competencias, establece los tipos, exenciones y bonificaciones que ahora se critican.

Establecido este marco normativo y suponiendo que, como es previsible, la comisión de expertos considere necesario unificar a nivel nacional la tributación por el Impuesto sobre el Patrimonio y sobre Sucesiones y Donaciones ¿Podría hacerlo en contra del criterio de la CAM?

En nuestra opinión hacer esto requeriría hacerlo con efecto general para todas las comunidades autónomas de régimen común, modificando la LOFTA en lo referente a los mecanismos de cesión y reabsorción de los tributos cedidos y, aun así, esto implicaría una aplicación retroactiva de la norma puesto que afectaría a derechos ya consolidados por las comunidades autónomas. Además, sería contrario al principio de autonomía financiera que establece la Constitución y que ha cristalizado en un sistema pactado en el cual el Estado legisla, pero exclusivamente a propuesta de las comunidades.

Otra opción sería aprobar dos nuevos impuestos de aplicación nacional que solaparan con el de sucesiones y donaciones y el de patrimonio, fundamentándose en los mismos hechos imponibles. Entendemos que sería posible aplicando la misma doctrina constitucional en base a la cual se solapa el Impuesto sobre Incremento delo Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y la tributación de las ganancias patrimoniales obtenidas en la venta de inmuebles en el IRPF.

Por último, se podría modificar las normas que regulan estos impuestos, estableciendo una doble escala una estatal y otra autonómica, blindando así una parte de la recaudación. Ante esto las comunidades autónomas podrían descolgarse de esta cesión, pero necesitarían solicitar una reestructuración de su esquema tributario.

Establecido que es posible la armonización, pero a un alto coste, llegamos a la cuestión que pone título a este post ¿Es adecuada la norma, actualmente en fase de anteproyecto de Ley, con la que la CAM quiere prevenir esta situación?

Sobre este anteproyecto lo primero que tenemos que decir es que peca de lo mismo que venimos criticando en la labor legislativa del Gobierno (el último caso el de la supuesta reforma laboral), utilizando la legislación como un instrumento más de publicidad y como una punta de lanza de la batalla política. Que la CAM en el artículo 3 de la norma auto declare su autonomía financiera es un ejercicio fútil, una mera declaración de principios sin ningún contenido práctico. Lo mismo ocurre con los artículos 4 al 15 del articulado, que parecen más las alegaciones para un futuro recurso de inconstitucionalidad que una regulación realmente dispositiva y los artículos 16 y siguientes que contienen una mera declaración de intenciones.    

En conclusión, aunque compartimos el ánimo de la Comunidad de Madrid de evitar el retorno de impuestos tan confiscatorios e injustos como el de patrimonio y, sobre, todo el de sucesiones y donaciones, y dudamos de la posibilidad legal de hacerlo sin un acuerdo previo, nos parece que este anteproyecto incurre en la misma pretensión que el Barón de Munchhausen (Aventuras del Barón de Muchhausen recopiladas por Gottfried August Burger) cuando pretendía haber salido del pantano en el que había caído tirando de sus propios pelos.

Alberto Berdión Osuna

Iberislex Servicios Empresariales S.L

Socio director.




LA ÚLTIMA REFORMA LABORAL ¿MÁS DE LO MISMO? LA SUSTITUCIÓN DEL CONTRATO TEMPORAL POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO POR EL CONTRATO INDEFINIDO FIJO DISCONTINUO

Acuerdo de reforma laboral 2021
Reforma laboral 2021

Justo a final de año, como esas compraventas que se cierran precipitadamente para que produzcan efecto tributario en el año en curso, se ha publicado en el BOE el Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre bajo el título, largo como se estila en los últimos tiempos, de: “medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.” Se trata de un título muy ambicioso para una reforma que, salvo en lo que afecta a la temporalidad, resulta puramente cosmética (había que hacer como se reformaba, pero sin perjudicar el “mana” de la UE).

En primer lugar, parece inadecuado usar el real decreto ley por razones de urgencia cuando la entrada en vigor de todas las disposiciones relevantes se pospone tres meses desde su publicación. Si estas medidas podían esperar tres meses también se podían haber adoptado mediante proyecto de ley sin saltarse, una vez más, las funciones del Parlamento.

En segundo lugar, contra lo que nos vende el Gobierno, no es una derogación de la reforma de 2012 de Rajoy/Fátima Bañez. Tampoco una contrarreforma de la misma, puesto que el 90 % de las modificaciones afectan a artículos redactados con anterioridad a dicha reforma (todos salvo el restablecimiento de la ultractividad de los convenios colectivos, la prevalencia matizada del convenio sectorial y algunos ajustes en los ERTE de fuerza mayor que, lejos de derogarlos, los desarrollan y consolidan conforme a la experiencia obtenida durante la pandemia).

En tercer lugar, puestos a hacer una reforma más del sistema laboral español, lo realmente necesario hubiera sido romper con el marco conceptual y con las instituciones fundamentales del sistema (sindicatos y patronal más representativos, negociación colectiva, y jurisdicción social especializada), que vienen a partes iguales de la época de la dictadura y de los pactos de la transición, que garantizan su absoluta inadecuación a las necesidades actuales de nuestra economía. Queda pendiente, por lo tanto, la reforma realmente necesaria que ni Rajoy ni Sánchez, exponentes ventajosos de la “partitocracia sistémica”, han tenido ningún interés en acometer. ¿Qué papel debería corresponder en la actualidad a unos sindicatos y a una patronal, supuestos interlocutores sociales, que ya no representan a nadie? ¿Que sentido tiene la negociación colectiva con una sociedad totalmente desmovilizada y con un sector productivo integrado en su inmensa mayoría por MICROPYMES, que carecen de presencia alguna en esta negociación? ¿Por qué mantener un sistema de contratación en el que las indemnizaciones de despido priman a los trabajadores antiguos frente a los más recientes y limitan su libertad para estructurar su carrera con criterios puramente profesionales por el temor a que un cambio voluntario de empleo les haga perder las elevadas indemnizaciones devengadas? ¿No habrá llegado el momento de sustituir estas indemnizaciones por una bolsa de ahorro a cargo de la empresa por el importe equivalente a estas indemnizaciones en la línea de la famosa “Mochila Austriaca?”. Esas son las auténticas cuestiones de fondo que debería plantearse una reforma laboral que modernizara, de una vez por todas, nuestro mercado de trabajo.

No obstante, hecha la crítica, tenemos que decir que la supresión del contrato por obra o servicio determinado y la reforma del artículo 16 del ET que regula el contrato fijo discontinuo, una vez desarrollado por la negociación colectiva, sí que puede llevar la simiente de un cambio significativo en nuestro mercado laboral, trasladando las modalidades temporales derivadas de la subcontratación mercantil al ámbito de los contratos de carácter indefinido, aunque discontinuo.

Los cambios realizados afectan fundamentalmente al Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores (ET), al Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre del Texto Refundido de Seguridad Social, al Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y, en menor medida, la Ley 32/2006 de 18 de octubre Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción y la Ley 30/2015 de 9 de septiembre por la que se Regula el Sistema de Formación Profesional para el Desempleo en el Ámbito Laboral.

CONTRATACIÓN TEMPORAL

En este bloque se modifica la regulación del contrato formativo (artículo 11 del ET), de los contratos temporales no formativos (artículo 15 ET) y el contrato de trabajo fijo discontinuo (artículo 16 ET).

1.- Contratos formativos

El nuevo artículo 11 del ET elimina la tradicional tipología de los contratos formativos en contrato en prácticas, para titulados, que no incluían tiempo de formación, aunque si debían ser adecuados para aplicar las habilidades propias de la titulación correspondiente, y contrato de aprendizaje. Esta tipología se sustituye por un solo contrato “formativo”. No obstante, este se divide en dos modalidades, según que su función sea “compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo” (el antiguo contrato formativo de aprendizaje con un ámbito subjetivo ampliado) o la “obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudio” (el antiguo contrato en prácticas).

  • El primero: “a) Se podrá celebrar con personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados requeridos para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional regulada en el apartado 3. Sin perjuicio de lo anterior, se podrán realizar contratos vinculados a estudios de formación profesional o universitaria con personas que posean otra titulación siempre que no haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo. b) En el supuesto de que el contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia de empleo–formación, que formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, el contrato solo podrá ser concertado con personas de hasta treinta años (en el caso de titulados universitarios y de formación profesional, no aplica este limite de edad que antes era de veinticinco años). c) La actividad desempeñada por la persona trabajadora en la empresa deberá estar directamente relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral, coordinándose e integrándose en un programa de formación común, elaborado en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras. d) La persona contratada contará con una persona tutora designada por el centro o entidad de formación y otra designada por la empresa. Esta última, que deberá contar con la formación o experiencia adecuadas para tales tareas, tendrá como función dar seguimiento al plan formativo individual en la empresa, según lo previsto en el acuerdo de cooperación concertado con el centro o entidad formativa. Dicho centro o entidad deberá, a su vez, garantizar la coordinación con la persona tutora en la empresa. e) Los centros de formación profesional, las entidades formativas acreditadas o inscritas y los centros universitarios, en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación, elaborarán, con la participación de la empresa, los planes formativos individuales donde se especifique el contenido de la formación, el calendario y las actividades y los requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. f) Son parte sustancial de este contrato tanto la formación teórica dispensada por el centro o entidad de formación o la propia empresa, cuando así se establezca, como la correspondiente formación práctica dispensada por la empresa y el centro. Reglamentariamente se desarrollarán el sistema de impartición y las características de la formación, así como los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa. g) La duración del contrato será la prevista en el correspondiente plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años, y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, de estar previsto en el plan o programa formativo. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o diploma asociado al contrato formativo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta la obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma sin superar nunca la duración máxima de dos años. h) Solo podrá celebrarse un contrato de formación en alternancia por cada ciclo formativo de formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de Empleo. No obstante, podrán formalizarse contratos de formación en alternancia con varias empresas en base al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado, siempre que dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, al plan o al programa formativo y sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder el límite previsto en el apartado anterior. i) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas en el centro de formación, no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, de la jornada máxima legal. k) Las personas contratadas con contrato de formación en alternancia no podrán realizar horas complementarias ni horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. Excepcionalmente, podrán realizarse actividades laborales en los citados periodos cuando las actividades formativas para la adquisición de los aprendizajes previstos en el plan formativo no puedan desarrollarse en otros periodos, debido a la naturaleza de la actividad. l) No podrá establecerse periodo de prueba en estos contratos. m) La retribución será la establecida para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. En defecto de previsión convencional, la retribución no podrá ser inferior al sesenta por ciento el primer año ni al setenta y cinco por ciento el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En ningún caso la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo”.

  • El segundo: a) Podrá concertarse con quienes estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral. b) El contrato de trabajo para la obtención de práctica profesional deberá concertarse dentro de los tres años, o de los cinco años si se concierta con una persona con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios. No podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los periodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación o certificado que habilita esta contratación. c) La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año. Dentro de estos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar. d) Ninguna persona podrá ser contratada en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior en virtud de la misma titulación o certificado profesional. Tampoco se podrá estar contratado en formación en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado. A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato para la realización de práctica profesional la persona trabajadora estuviera ya en posesión del título superior de que se trate. e) Se podrá establecer un periodo de prueba que en ningún caso podrá exceder de un mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. f) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación objeto del contrato. La empresa elaborará el plan formativo individual en el que se especifique el contenido de la práctica profesional, y asignará tutor o tutora que cuente con la formación o experiencia adecuadas para el seguimiento del plan y el correcto cumplimiento del objeto del contrato. g) A la finalización del contrato la persona trabajadora tendrá derecho a la certificación del contenido de la práctica realizada. h) Las personas contratadas con contrato de formación para la obtención de práctica profesional no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. i) La retribución por el tiempo de trabajo efectivo será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos o en su defecto la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas. En ningún caso la retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato para la formación en alternancia ni al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. j) Reglamentariamente se desarrollará el alcance de la formación correspondiente al contrato de formación para la obtención de prácticas profesionales, particularmente, en el caso de acciones formativas específicas dirigidas a la digitalización, la innovación o la sostenibilidad, incluyendo la posibilidad de microacreditaciones de los sistemas de formación profesional o universitaria”. En conclusión, el antiguo contrato en prácticas con algunos ajustes menores.

Como normas comunes a ambos contratos se establecen las siguientes, que tampoco aportan grandes novedades: “a) La acción protectora de la Seguridad Social de las personas que suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. b) Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. c) El contrato, que deberá formalizarse por escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 8, incluirá obligatoriamente el texto del plan formativo individual al que se refieren los apartados 2. b), c), d), e), g), h) y k) y 3.e) y f), en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente, incorporará el texto de los acuerdos y convenios a los que se refiere el apartado 2.e).d) Los límites de edad y en la duración máxima del contrato formativo no serán de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre (EDL 2007/212256), para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente. Reglamentariamente se establecerán dichos límites para adecuarlos a los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas. e) Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo. f) Las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada. g) Si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa. h) Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario. i) Reglamentariamente se establecerán, previa consulta con las administraciones competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos, los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla. La empresa pondrá en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales, así como a los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización. Asimismo, en el supuesto de diversos contratos vinculados a un único ciclo, certificado o itinerario en los términos referidos en el apartado 2.h), la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras toda la información de la que disponga al respecto de dichas contrataciones. En la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Asimismo, podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido. Las empresas que pretendan suscribir contratos formativos, podrán solicitar por escrito al servicio público de empleo competente, información relativa a si las personas a las que pretenden contratar han estado previamente contratadas bajo dicha modalidad y la duración de estas contrataciones. Dicha información deberá ser trasladada a la representación legal de las personas trabajadoras y tendrá valor liberatorio a efectos de no exceder la duración máxima de este contrato.””

Para adaptar el artículo 12 a esta nueva nomenclatura se elimina del artículo 12.2 la referencia a los contratos para la formación y el aprendizaje.

En conclusión, cambia la nomenclatura y la sistemática, pero prácticamente nada más.

Se mantiene el régimen especial de cotización de Seguridad Social para estos contratos que se desarrolla en la Disposición adicional cuadragésima tercera: “1.º Cuando la base de cotización mensual por contingencias comunes, determinada conforme a las reglas establecidas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, no supere la base mínima mensual de cotización de dicho Régimen, el empresario ingresará mensualmente en la Seguridad Social, las cuotas únicas que determine para cada ejercicio la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siendo la cuota por contingencias comunes a cargo del empresario y del trabajador, y la cuota por contingencias profesionales a cargo exclusivo del empresario. Igualmente, ingresará las cuotas únicas correspondientes al Fondo de Garantía Salarial, que serán a su exclusivo cargo, así como las correspondientes a desempleo y por formación profesional, que serán a cargo del empresario y del trabajador, en las cuantías igualmente fijadas en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. 2.º Cuando la base de cotización mensual por contingencias comunes, determinada conforme a las reglas establecidas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, supere la base mínima mensual de cotización de dicho Régimen, la cuota a ingresar estará constituida por el resultado de sumar las cuotas únicas a las que se refiere el ordinal anterior y las cuotas resultantes de aplicar los tipos de cotización que correspondan al importe que exceda la base de cotización anteriormente indicada de la base mínima. La base de cotización a efecto de prestaciones será la base mínima mensual de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, salvo que el importe de la base de cotización a que se refiere el ordinal 2.º del apartado anterior sea superior, en cuyo caso se aplicará esta. A los contratos formativos en alternancia a tiempo parcial les resultarán de aplicación las normas de cotización indicadas en esta disposición para los contratos formativos en alternancia a tiempo completo. A los contratos formativos en alternancia les resultarán de aplicación los beneficios en la cotización a la Seguridad Social que, a la entrada en vigor de esta disposición, estén establecidos para los contratos para la formación y el aprendizaje.”

La entrada en vigor de esta nueva regulación se producirá conforme a la estipulación final octava a los TRES MESES de su publicación en el BOE.

No obstante, se establece un período transitorio de modo que los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje celebrados seguirán rigiéndose por la regulación anterior hasta su duración máxima (RDL 32/2021 disp.trans.1ª).

2.- Contratos temporales

Se modifica el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores para, supuestamente, eliminar el contrato de obra o servicio determinado. Digo supuestamente porque se amplía el objeto del contrato por circunstancias de la producción (antes eventual), desdoblándolo en dos según que el incremento ocasional sea imprevisible (el antiguo eventual por circunstancias de la producción) o previsible (el antiguo obra o servicio determinado, pero sin que se pueda usar para el caso de contratas, subcontratas o concesiones administrativas y con un tiempo máximo que pasa a ser de noventa días al año). El contrato de sustitución no se modifica y el resto de las especificaciones se mantienen en los mismos términos salvo que el limite para los contratos enlazados pasa a ser de 18 meses (antes 24) en 24 meses (antes 30) y que este limite se aplican además, al propio puesto de trabajo, otorgándose mas potestad de control a los sindicatos.

La regulación concreta es la siguiente: “1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido. El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora. Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. 2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1. Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales. Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores. 3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días. Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba. 5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación. La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información. Dicha información será trasladada, además, a la representación legal de las personas trabajadoras. Las empresas habrán de notificar, asimismo a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos. Los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos. Asimismo, los convenios colectivos podrán establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición. Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales. En los supuestos previstos en los apartados 4 y 5(conversión a indefinido), la empresa deberá facilitar por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa, debiendo informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia. En todo caso, la persona trabajadora podrá solicitar, por escrito al servicio público de empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos.”

En conclusión, en este aspecto, además del cambio semántico se han producido restricciones significativas en la temporalidad de los contratos que, en cualquier caso, se limitan a profundizar en una senda ya iniciada por reformas anteriores.

Se mantiene la indemnización de doce días a la finalización de los contratos temporales salvo los de sustitución y formación.

Se establece un nuevo recargo sobre los contratos temporales de menos de 30 días de duración (artículo tercero. Uno, que modifica el artículo 151 de la LGSS “Dicha cotización adicional se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes.”

La entrada en vigor de esta nueva regulación se producirá conforme a la estipulación final octava a los TRES MESES de su publicación en el BOE.

No obstante, los contratos de duración determinada celebrados antes del 31-12-2021, seguirán rigiéndose conforme a su regulación hasta su duración máxima (RDL 32/2021 disp.trans.3ª). Los contratos de duración determinada celebrados entre el 31-12-2021 y el 30-3-2022 se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a 6 meses (RDL 32/2021 disp.trans.4ª).

3.- Contrato fijo discontinuo (reforma del artículo 16 ET).

Aquí si hay dos cambios relevantes. Por una parte, porque se abandona la división que se había planteado entre contratos “que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa” (fijo discontinuo propiamente dicho) y los “supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas” a los que les era “de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido”. Por otra parte, porque se establece la admisibilidad de este tipo de contrato para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles, que, siendo previsibles, formen parte de la actividad de la empresa. Este cambio hace posible sustituir, en determinados casos, el contrato de obra o servicio determinado, que desaparece a estos efectos de nuestro ordenamiento, por esta modalidad contractual en su nueva tipificación. Resulta evidente por la nueva redacción que se pretende seguir la senda abierta por el “contrato indefinido adscrito a obra” que se regula en el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y cuya extinción por “motivos inherentes a la persona” regulada en la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre también se modifica. Todo el texto está lleno de guiños a los interlocutores sociales para que mediante la negociación colectiva generen un marco que permita incluir actividades como la de telemarketing bajo el paraguas de esta modalidad contractual. Por ejemplo, cuando se establece que 1) “Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas” o 2) “ Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo. Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento. “

La nueva redacción es la siguiente: “1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. 2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento. 3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan. Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen. 4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma. 5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo. Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa. 8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.”

La entrada en vigor de esta nueva regulación se producirá conforme a la estipulación final octava a los TRES MESES de su publicación en el BOE.

En cuanto a la reforma de la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre sobre la extinción del contrato indefinido adscrito a obra, la nueva redacción es la siguiente: “1. Sin perjuicio de lo previsto en la sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores, los contratos de trabajo indefinidos adscritos a obra celebrados en el ámbito de las empresas del sector de la construcción, podrán extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora conforme a lo dispuesto en la presente disposición, que resultará aplicable con independencia del número de personas trabajadoras afectadas. Tendrán la consideración de contratos indefinidos adscritos a obra aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción. La extinción regulada en este artículo no resultará aplicable a las personas trabajadoras que formen parte del personal de estructura. 2. La finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación. Este proceso, que será siempre a cargo de la empresa, podrá realizarse directamente o a través de una entidad especializada, siendo preferente la formación que imparta la Fundación Laboral de la Construcción con cargo a las cuotas empresariales. La negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción determinará los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas para cada puesto, nivel, función y grupo profesional. El indicado proceso de formación podrá desarrollarse con antelación a la finalización de la obra. 3. A efectos de lo previsto en esta disposición, se entenderá por finalización de las obras y servicios la terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por esta. Asimismo, tendrán la consideración de finalización de obra la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada, así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad. La finalización de la obra deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras, en su caso, así como de las comisiones paritarias de los convenios de ámbito correspondiente o, en su defecto, de los sindicatos representativos del sector, con cinco días de antelación a su efectividad y dará lugar a la propuesta de recolocación prevista en esta disposición. 4. La propuesta de recolocación prevista en esta disposición será formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo. Esta cláusula, que deberá precisar las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto, será sometida a aceptación por parte de la persona trabajadora con quince días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios. 5. Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación. b) La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en estas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones. La negociación colectiva de ámbito estatal del sector correspondiente precisará los criterios de prioridad o permanencia que deben operar en caso de concurrir estos motivos en varias personas trabajadoras de forma simultánea en relación con la misma obra. c) La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación. En el supuesto a) anterior, la persona trabajadora deberá notificar por escrito a la empresa la aceptación o rechazo de la propuesta en el plazo de siete días desde que tenga conocimiento de la comunicación empresarial. Transcurrido dicho plazo sin contestación se entenderá que la persona trabajadora rechaza la propuesta de recolocación. En los supuestos recogidos en los apartados b) y c) precedentes, la empresa deberá notificar la extinción del contrato a la persona trabajadora afectada con una antelación de quince días a su efectividad. 6. La extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.»

SUBCONTRATACIÓN

En lo relativo a la reforma del artículo 42 del ET la única novedad relevante es que conforme al nuevo párrafo sexto, “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84.”

Esta modificación nos parece correcta y otorga carácter legal a una corriente jurisprudencial que ya venía propugnando la aplicabilidad de los convenios de las empresas usuarias a los trabajadores de las empresas contratistas dando prevalencia al ámbito funcional sobre el subjetivo.

El resto de las modificaciones del artículo carecen completamente de relevancia práctica y solo pretenden adaptar el artículo 42 al “neolenguaje” inclusivo, sustituyendo empresarios por empresas y trabajador por personas trabajadoras.

La entrada en vigor es inmediata.


ERTE

Los cambios introducidos en el artículo 47 del ET, son los siguientes: 1) se limita a siete días (el ordinario es de quince) el periodo de consultas para empresas de menos de cincuenta trabajadores, 2) el plazo para la constitución de la comisión negociadora, que era de siete días (quince si algún centro de trabajo no tenía representantes laborales) pasa a ser de cinco (siete si la empresa no tiene representantes). 3) se elimina el informe previo al SEPE que antes era simultáneo al traslado de la solicitud a la Inspección de Trabajo y ahora se pospone hasta el momento de la finalización del periodo de consultas. 4) se establece la solicitud de prórroga por la empresa en cualquier momento con un periodo de consultas de cinco días y la comunicación a la autoridad laboral en el plazo de siete. 5) Se introducen algunas especificaciones en el procedimiento previsto por el artículo 51.7 del ET para la tramitación de expedientes por fuerza mayor, incorporando los desarrollos derivados de la pandemia. “El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras. La existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o reducción de jornada de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la misma resolución. Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo. En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización. La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública. Será de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de fuerza mayor temporal a que se refiere el apartado anterior, con las siguientes particularidades: a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva. b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente. c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos. Serán normas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal, las siguientes: a) La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos. b) La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender los contratos de trabajo, a que se refieren los apartados 3, 4, 5 y 6, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan: 1.º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada. 2.º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo. 3.º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar. c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades. d) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras. Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta, a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral. e) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional trigésima novena del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. f) La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo.”

Se introduce un nuevo artículo 47 Bis del ET bajo el título de mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del empleo. Desde nuestro punto de vista la sistemática resulta errónea y hubiera sido mejor incorporarlo mediante disposición adicional. Se trata de un mecanismo que una vez activado por el Consejo de Ministros permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos por razones cíclicas o sectoriales.
Se introduce una disposición adicional vigesimoquinta que establece que, como ya se planteó en los últimos reales decretos dictados durante la pandemia, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para los trabajadores afectados.

Se añade una disposición adicional trigésima novena a la LGSS que establece “Beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo y al Mecanismo RED en los términos siguientes: “1. Durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren los artículos 47 y 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las empresas podrán acogerse voluntariamente, siempre y cuando concurran las condiciones y requisitos incluidos en esta disposición adicional, a las exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta a que se refiere el artículo 153.bis, que se indican a continuación: a) El 20 por ciento a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a los que se refieren los artículos 47.1 y 47.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Estas exenciones resultarán de aplicación exclusivamente en el caso de que las empresas desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. b) El 90 por ciento a los expedientes de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor temporal a los que se refiere el artículo 47.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. c) El 90 por ciento a los expedientes de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor temporal determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa, a los que se refiere el artículo 47.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. d) En los expedientes de regulación temporal de empleo a los que resulte de aplicación el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo en su modalidad cíclica, a los que se refiere al artículo 47 bis. 1. a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: 1.º El 60 por ciento, desde la fecha en que se produzca la activación, por acuerdo del Consejo de Ministros, hasta el último día del cuarto mes posterior a dicha fecha de activación. 2.º El 30 por ciento, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo al que se refiere el párrafo 1.º anterior. 3.º El 20 por ciento, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo al que se refiere el párrafo 2.º anterior. e) El 40 por ciento a los expedientes de regulación temporal de empleo a los que resulte de aplicación el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo en su modalidad sectorial, a los que se refiere al artículo 47.bis.1.b) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Estas exenciones resultarán de aplicación exclusivamente en el caso de que las empresas desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Estas exenciones se aplicarán respecto de las personas trabajadoras afectadas por las suspensiones de contratos o reducciones de jornada, en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados. El Consejo de Ministros, atendiendo a las circunstancias que concurran en la coyuntura macroeconómica general o en la situación en la que se encuentre determinado sector o sectores de la actividad, podrá impulsar las modificaciones legales necesarias para modificar los porcentajes de las exenciones en la cotización a la Seguridad Social reguladas en esta disposición, así como establecer la aplicación de exenciones a la cotización debida por los trabajadores reactivados, tras los períodos de suspensión del contrato o de reducción de la jornada, en el caso de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el artículo 47 bis.1.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 2. Las exenciones en la cotización a que se refiere esta disposición adicional no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.3. Para la aplicación de estas exenciones no resultará de aplicación lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 20. 4. Las exenciones reguladas en esta disposición adicional, que se financiarán con aportaciones del Estado, serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social, de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, del Servicio Público de Empleo Estatal y del Fondo de Garantía Salarial, respecto a las exenciones que correspondan a cada uno de ellos.5. Estas exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y periodo de la suspensión o reducción de jornada y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización, en el que figuren de alta las personas trabajadoras adscritas a los centros de trabajo afectados, y mes de devengo. Esta declaración hará referencia tanto a la existencia como al mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación temporal de empleo y al cumplimiento de los requisitos establecidos para la aplicación de estas exenciones. La declaración hará referencia a haber obtenido, en su caso, la correspondiente resolución de la autoridad laboral emitida de forma expresa o por silencio administrativo. Para que la exención resulte de aplicación estas declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones. 6. Junto con la comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y período de suspensión o reducción de jornada se realizará, en los supuestos a los que se refieren las letras a) y e) del apartado 1, una declaración responsable sobre el compromiso de la empresa de realización de las acciones formativas a las que se refiere esta disposición. Para que la exención resulte de aplicación, esta declaración responsable se deberá presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de las primeras cuotas sobre las que tengan efectos dichas declaraciones. Si la declaración responsable se efectuase en un momento posterior a la última solicitud del cálculo de la liquidación de cuotas dentro del período de presentación en plazo reglamentario correspondiente, estas exenciones únicamente se aplicarán a las liquidaciones que se presenten con posterioridad, pero no a los períodos ya liquidados. 7. Las comunicaciones y declaraciones responsables a las que se refieren los apartados anteriores se deberán realizar, mediante la transmisión de los datos que establezca la Tesorería General de la Seguridad Social, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo. 8. La Tesorería General de la Seguridad Social comunicará al Servicio Público de Empleo Estatal la relación de personas trabajadoras por las que las empresas se han aplicado las exenciones, conforme a lo establecido en las letras a) y e) del apartado 1. El Servicio Público de Empleo Estatal, por su parte, verificará la realización de las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, conforme a todos los requisitos establecidos en la misma y en la presente disposición. Cuando no se hayan realizado las acciones formativas a las que se refiere este artículo, según la verificación realizada por el Servicio Público de Empleo Estatal, la Tesorería General de la Seguridad Social informará de tal circunstancia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta inicie los expedientes sancionadores y liquidatorios de cuotas que correspondan, respecto de cada una de las personas trabajadoras por las que no se hayan realizado dichas acciones. En el supuesto de que la empresa acredite la puesta a disposición de las personas trabajadoras de las acciones formativas no estará obligada al reintegro de las exenciones a las que se refieren las letras a) y e) del apartado 1, cuando la persona trabajadora no las haya realizado. 9. Las empresas que se hayan beneficiado de las exenciones conforme a lo establecido en las letras a) y e) del apartado 1, que incumplan las obligaciones de formación a las que se refieren estas letras deberán ingresar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas respecto de cada trabajador en el que se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias de la Seguridad Social, previa determinación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del incumplimiento de estas las obligaciones y de los importes a reintegrar. 10. Las exenciones en la cotización reguladas en la presente disposición adicional estarán condicionadas al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas en relación a la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias de la Seguridad Social, previa comprobación del incumplimiento de este compromiso y la determinación de los importes a reintegrar por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. No se considerará incumplido este compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Tampoco se considera incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales, no se entenderá incumplido este requisito cuando el contrato se haya formalizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y se extinga por finalización de su causa, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.”

La tramitación y efectos de los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada vinculadas a la COVID-19, regulados en el artículo 2 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre (EDL 2021/34359), de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, seguirán rigiéndose por lo dispuesto en dicho precepto hasta el día 28 de febrero de 2022.

CONVENIOS COLECTIVOS

Este es el único bloque de medidas que realmente es parcialmente derogatorio de la reforma de 2012 y se limita a 1) establecer la prevalencia del convenio sectorial sobre el de empresa respectos de las siguientes materias (artículo 84.2 ET): “a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras. d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios colectivos. e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2. Esta medida nos parece regresiva porque aleja la negociación colectiva de su ámbito natural que es el de la propia empresa donde el dialogo se produce de forma efectiva entre trabajadores y empresarios. En el ámbito sectorial, por el contrario, la negociación se realiza entre representantes de la patronal (de las grandes empresas) y representantes de los sindicatos (de los grandes sindicatos) que no dejan de ser políticos ajenos a la realidad económica de las PYMES, con intereses estamentales propios y que no se ven afectados por los acuerdos adoptados. Mientras que el convenio colectivo de empresa, como el presupuesto anual, es una auténtica herramienta de gestión empresarial, el convenio sectorial es un corsé para la actividad de las empresas que, con circunstancias completamente diferentes, se ven obligadas a asumir los acuerdos pactados en dicho ámbito. 2) A modificar el artículo 86 ET para eliminar la ultractividad (que el convenio quedara sin efecto pasado un año desde la expiración del plazo de duración establecido en el mismo). Este cambio nos parece adecuado. En realidad la reforma de 2012 en esta materia no había alcanzado a producir los efectos pretendidos porque hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 la jurisprudencia había venido “corrigiendo” el criterio del legislador, argumentando que, aún derogado el convenio, las condiciones laborales incluidas en el mismo habrían quedado “contractualizadas” o, dicho en otras palabras, incorporadas a los contratos individuales de cada trabajador, por lo que seguirían produciendo pleno efecto entre las partes. Aunque, efectivamente, esto cambió tras la citada sentencia, el cambio ha sido reciente y, por lo tanto, no parece que la nueva reforma vaya a tener un efecto muy definido más allá de romper con las expectativas creadas. Por otra parte, la reforma se consideró en su momento contraria a los intereses de los trabajadores por la coyuntura en que se origina en plena crisis de 2008 donde lo que pretendía el gobierno era facilitar la devaluación impropia de toda la cadena productiva, que estaba siendo bloqueada, entre otras causas, por la ultraactividad de los convenios. En la actualidad esta medida y su contraría, pueden resultar favorables o desfavorables según las circunstancias de cada empresa y sector.

SANCIONES

Se modifican algunos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 4 de agosto sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (ISOS) estableciendo las siguientes nuevas infracciones 1) “La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. A estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas”. 2) “No informar a los trabajadores a tiempo parcial, a los trabajadores a distancia, a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, y a los trabajadores fijos-discontinuos sobre las vacantes existentes en la empresa, en los términos previstos en los artículos 12.4, 13.3, 15.7 y 16.7 del Estatuto de los Trabajadores.”3) “La formalización de nuevas contrataciones laborales incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores.”4) “Proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor o del Mecanismo RED en cualquiera de sus modalidades, sin acudir a los procedimientos establecidos en los artículos 51, 47 y 47 bis del Estatuto de los Trabajadores.” 5) Establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores.»6) diferentes infracciones relativas a los contratos de puesta a disposición.
Estas infracciones graves señaladas se sancionarán con la multa de: en su grado mínimo, de 1.000 a 2.000 euros; en su grado medio, de 2.001 a 5.000 euros y, en su grado máximo, de 5.001 a 10.000 euros.»

Alberto Berdión Osuna.

IBERISLEX SERVICIOS EMPRESARIALES S.L

Socio director




Novedades RDL 2/2021

PRORROGA DE ERTES
NEGOCIACION ERTES

Las medidas fundamentales son:

1.- PRORROGA DE ERTES: Se prorrogan todos los ERTES (fuerza mayor parcial, impedimento y limitación) hasta el 31 de mayo de 2021, pero con las siguientes exoneraciones desde el 1 de febrero de 2021:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021 alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
El procedimiento aplicable es el establecido por el artículo 2 del RDL 30/2020:
En la tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los apartados 1 y 2, la solicitud del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será potestativa para la autoridad laboral.
Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y periodo de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo. Esta declaración hará referencia tanto a la existencia como al mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación temporal de empleo y al cumplimiento de los requisitos establecidos para la aplicación de estas exenciones. En concreto y, en cualquier caso, la declaración hará referencia a haber obtenido la correspondiente resolución de la autoridad laboral emitida de forma expresa o por silencio administrativo.
Para que la exención resulte de aplicación las declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.
La renuncia expresa al expediente de regulación temporal de empleo determina la finalización de estas exenciones desde la fecha de efectos de dicha renuncia. Las empresas deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, así como a la autoridad laboral que hubiese dictado la resolución expresa o tácita en el mismo, esta renuncia expresa al expediente de regulación de empleo.
La presentación de las declaraciones responsables y la renuncia a las que se refiere este artículo se deberá realizar a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.
Las exenciones en la cotización a que se refiere este artículo no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
2.- NUEVOS ERTES: Durante ese periodo se podrán solicitar nuevos ERTES por impedimento o limitación o pasar de uno a otro con las siguientes exoneraciones:

En los de impedimento:

a) El 100 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 31 de enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
· b) Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 90 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021.

En los de limitación:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021 alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
En los de fuerza mayor con actividades incluidas en los CANAE del anexo:
a) El 85 % de la aportación empresarial devengada en febrero, marzo, abril y mayo de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) El 75 % de la aportación empresarial devengada en febrero, marzo, abril y mayo de 2021, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta a 29 de febrero de 2020.
3.- NUEVOS ETOP: Les seguirá siendo de aplicación el artículo 23 del RDL 8/2020 para su autorización y el 3.4 del RDL 30/2020.
4.- PROHIBICIONES: Se renueva la prohibición de acogerse a ERTES para empresas domiciliadas en paraísos fiscales, la de repartir dividendo en el ejercicio en el que se hubiera disfrutado de exoneraciones, y la salvaguarda de empleo con la prohibición de despedir en los seis meses siguientes a la reincorporación de los trabajadores afectados (salvo insolvencia), así como la suspensión del computo del plazo de los contratos temporales y la prohibición de alegar causas COVID para despidos objetivos.
5.- DESEMPLEO: Se prorrogan hasta el 31 de mayo de 2021 las ayudas al desempleo previstas en el RDL 30/2020.
6.- PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA POR IMPEDIMENTO DE ACTIVIDAD AUTÓNOMOS: Desde el 1 de febrero de 2021 tendrán derecho a una prestación económica de cese de actividad de naturaleza extraordinaria los autónomos que se vean obligados a cerrar por resolución administrativa y reúnan los siguientes requisitos: a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, en su caso, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, antes del 1 de enero de 2021. b) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social o regularizar su situación en los treinta días siguientes. La cuantía de la prestación será del 50 por ciento de la base mínima de cotización que corresponda por la actividad desarrollada. Esta cantidad se incrementará en un 20 por ciento si el trabajador autónomo tiene reconocida la condición de miembro de una familia numerosa y los únicos ingresos de la unidad familiar o análoga durante ese periodo proceden de su actividad suspendida. No obstante, cuando convivan en un mismo domicilio personas unidas por vínculo familiar o unidad análoga de convivencia hasta el primer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, y dos o más miembros tengan derecho a esta prestación extraordinaria de cese de actividad, la cuantía de cada una de las prestaciones será del 40 por ciento, no siendo de aplicación la previsión contemplada en el apartado anterior para familias numerosas. El derecho a la prestación nacerá desde el día siguiente a la adopción de la medida de cierre de actividad adoptada por la autoridad competente. Durante el tiempo que permanezca la actividad suspendida se mantendrá el alta en el régimen especial correspondiente, cotizando en la base que tuviera al iniciarse la baja, y quedando el trabajador autónomo exonerado de la obligación de cotizar, sin perjuicio de que estos periodos se consideren cotizados. Las prestaciones no minoran los derechos devengados para el paro de autónomos. El percibo de la prestación será incompatible con la percepción de una retribución por el desarrollo de un trabajo por cuenta ajena, salvo que los ingresos del trabajo por cuenta ajena sean inferiores a 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional; con el desempeño de otra actividad por cuenta propia; con la percepción de rendimientos procedentes de la sociedad cuyo actividad se haya visto afectada por el cierre; así como con la percepción de una prestación de Seguridad Social salvo aquella que el beneficiario viniera percibiendo por ser compatible con el desempeño de la actividad que desarrollaba. La percepción de la prestación tendrá una duración máxima de cuatro meses, finalizando el derecho a la misma el último día del mes en que se acuerde el levantamiento de las medidas o el 31 de mayo de 2021 si esta última fecha es anterior. El reconocimiento de la prestación regulada en este artículo deberá solicitarse dentro de los primeros veintiún días naturales siguientes a la entrada en vigor del acuerdo o resolución de cierre de actividad. El fuera de plazo solo implica el inicio de las prestaciones desde el día de la solicitud. No obstante, el trabajador quedará exento de la obligación de cotizar desde el primer día del mes en el que la autoridad gubernativa haya determinado la prohibición de la actividad, si bien en ese caso el periodo anterior a la fecha de solicitud no se entenderá como cotizado, no asumiendo la cotización las entidades que cubran las respectivas prestaciones.
7.- PRESTACIÓN POR PARO DE AUTÓNOMOS COMPATIBLE CON LA ACTIVIDAD: Desde el 1 de febrero de 2021 los autónomos podrán solicitar el paro, aunque mantengan su actividad siempre que cumplan el resto de los requisitos para solicitarlo (incluido el tenerlo devengado conforme al artículo 338 de la LGSS, y acrediten en el primer semestre de 2021 una reducción de los ingresos computables fiscalmente de la actividad por cuenta propia de más del 50 % de los habidos en el segundo semestre de 2019; así como no haber obtenido durante el semestre indicado de 2021 unos rendimientos netos computables fiscalmente superiores a 7.980 euros y se encuentren al corriente de sus obligaciones laborales. Esta prestación podrá recibirse hasta el 31 de mayo de 2021, incluso si el derecho devengado se agotara antes de dicha fecha. Alcanzado el 31 de mayo de 2021 solo podrá seguir cobrando la prestación si cesa absolutamente en la actividad. Esta prestación será compatible con el trabajo por cuenta ajena si Los ingresos netos computables fiscalmente procedentes del trabajo por cuenta propia y los ingresos procedentes del trabajo por cuenta ajena no superan 2,2 veces el salario mínimo interprofesional, sin que los ingresos procedentes del trabajo por cuenta ajena puedan superar 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional. La cuantía de la prestación será el 50 % de la base de cotización mínima que le corresponda en función de la actividad.
8.- PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA POR PARO DE AUTÓNOMOS: Los autónomos que no se encuentren en ninguno de los dos casos anteriores tendrán derecho a una prestación extraordinaria si: a) Están dados de alta y al corriente en el pago de las cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar como trabajador por cuenta propia desde antes del 1 de abril de 2020 (o subsanarlo en los treinta días siguientes) b) Acreditar en el primer semestre de 2021 unos ingresos inferiores a los del primer trimestre de 2020 e inferiores a 6.650 euros La cuantía de la prestación será del 50 por ciento de la base mínima de cotización que corresponda por la actividad desarrollada. No obstante, cuando convivan en un mismo domicilio personas unidas por vínculo familiar o unidad análoga de convivencia hasta el primer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, y dos o más miembros tengan derecho a esta prestación extraordinaria de cese de actividad, la cuantía de cada una de las prestaciones será del 40 por ciento. Podrá comenzar a devengarse con efectos de 1 de febrero de 2021 y tendrá una duración máxima de 4 meses, siempre que la solicitud se presente dentro de los primeros veintiún días naturales de febrero. En caso contrario, los efectos quedan fijados en el primer día del mes siguiente al de la presentación de la solicitud y su duración no podrá exceder del 31 de mayo de 2021. El percibo de la prestación será incompatible con la percepción de una retribución por el desarrollo de un trabajo por cuenta ajena, salvo que los ingresos del trabajo por cuenta ajena sean inferiores a 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional; con el desempeño de otra actividad por cuenta propia; con la percepción de rendimientos procedentes de una sociedad; con la percepción de una prestación de Seguridad Social salvo aquella que el beneficiario viniera percibiendo por ser compatible con el desempeño de la actividad que desarrollaba. Durante el tiempo de percepción de la prestación se mantendrá el alta en el régimen especial correspondiente quedando el trabajador autónomo exonerado de la obligación de cotizar. El periodo durante el cual el trabajador autónomo esté exento de la obligación de cotizar se entenderá como cotizado y las cotizaciones que correspondan al mismo serán asumidas por las entidades con cargo a cuyos presupuestos se cubra la correspondiente prestación. La base de cotización aplicable durante todo el periodo de percepción de esta prestación extraordinaria será en todo caso la establecida en el momento de inicio de dicha prestación.6. Los trabajadores autónomos que perciban esta prestación y no estuvieran cotizando por cese de actividad vendrán obligados a cotizar por este concepto a partir del mes siguiente en que finalice la percepción de la prestación.
9.- Se prorroga el plan MECUIDA (reducción de jornada por cuidado de familiar por cuarentena)