A lo largo de la primera oleada de la pandemia todos tuvimos que concentrarnos en el urgente problema que suponía el confinamiento y los cierres de actividad y nos limitamos a interpretar y aplicar las medidas urgentes que iba aprobando el Gobierno. Ahora, una vez que la situación, sin haberse solucionado, ha sido normalizada, creemos que es importante revisar estas medidas de forma sosegada y sacar algunas conclusiones que pueden ser útiles para ocasiones posteriores.

En nuestra opinión, toda la actuación del Gobierno en el contexto de esta crisis sanitaria (los RDL del 8 al 35 de 2020) ha adolecido del mismo problema: Se han confundido de forma sistemática los conceptos de ayuda e indemnización.

Las ayudas se facilitan por solidaridad o estímulo. Es el caso de las prestaciones no contributivas (como el subsidio de desempleo o el ingreso mínimo vital), las becas, y las subvenciones finalistas.

Las indemnizaciones, por el contrario, se pagan por razones de justicia patrimonial para reparar un daño previamente producido. Es el caso de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por la Administración, los justiprecios expropiatorios, o las compensaciones abonadas para garantizar la equidistribución de las cargas urbanísticas.

En nuestra labor como asesores, cuando se produjeron las órdenes de cierre para las actividades de enseñanza, comercio minorista, hostelería y restauración, incluidas en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se decretaba el estado de alarma, nos encontramos con un vacío total en cuanto a las medidas paliativas aplicables. A requerimiento de nuestros clientes, en vista de que el Gobierno no había previsto absolutamente nada, aplicamos los dos mecanismos que teníamos disponibles. En cuanto a los trabajadores, los ERTES del artículo 47.3 en relación con el 51.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, asumiendo la concurrencia de la fuerza mayor. En cuanto a los alquileres, la alegación, mediante burofax a los propietarios, de la cláusula “rebus sic stantibus” para suspender o reducir los pagos. Ambas medidas intentaban aliviar provisionalmente los efectos del cierre coercitivo impuesto por el Gobierno sobre estas actividades (una auténtica expropiación de hecho), de la que no discutimos su evidente necesidad, pero que pensamos que iría acompañada, antes o después, por un sistema de “indemnizaciones” a las empresas afectadas, planteadas como pagos a cuenta de la responsabilidad patrimonial del Estado, por un importe que cubriera, al menos, los salarios, las cotizaciones, los impuestos, y el resto de los gastos fijos.

Cuando se aprobó el RDL 8/2020 de 17 de marzo de 2020, en el que no se asumía esta responsabilidad pública, limitándose a establecer “ayudas” a favor de los trabajadores y autónomos perjudicados, tuvimos claro que ese no era el camino, pero pusimos todo nuestro esfuerzo para conseguir que funcionara, aunque resultaba evidente que iba a ser imposible de gestionar para la propia Administración. En primer lugar, porque multiplicaba el número de expedientes al trasladar la gestión desde las empresas, menos numerosas, mejor censadas y con acceso telemático a la Administración, hacia sus trabajadores, mucho más numerosos y peor comunicados. Y en segundo lugar porque hacía recaer el peso de la gestión sobre el SEPE, que es uno de los organismos públicos más dependiente de la gestión presencial. Los trabajadores, en su inmensa mayoría, no tienen un certificado electrónico de firma digital y no son capaces de solicitar sus prestaciones de forma telemática, sin que, en plena pandemia, les fuera posible acudir a la ventanilla, que cerró a cal y canto desde el mismo día 14 de marzo. Por nuestra parte, anticipando el problema, planteamos nuestros ERTES mediante el procedimiento de presentación colectiva (que luego se hizo obligatorio), encontrándonos, no obstante, con el problema de que los sistemas informáticos del SEPE y la Seguridad Social, no eran los adecuados para soportar ese enorme tráfico de datos. Además, el Gobierno, en lugar de establecer un sistema sencillo y estable, fue modificando las modalidades de ERTE y las consecuencias de los mismos, y aumentando exponencialmente sus requerimientos de información. Tras el RDL 8/2020, y una vez pasado el periodo de confinamiento, el RDL 18/2020 de 12 de mayo, creó, al objeto de permitir la incorporación progresiva de los trabajadores, unos nuevos ERTES de “fuerza mayor parcial”, que hicieron necesario repetir, otra vez, todos los procesos administrativos. Esta misma situación se repitió, posteriormente, cuando, mediante el RDL 30/2020 de 29 de septiembre, se limitaron los ERTES por fuerza mayor parcial o total con exoneración de seguros sociales, a las empresas incluidas en determinados CNAES, excluyendo a la hostelería y el comercio, para los que se crearon otros nuevos ERTES por “cierre y/o limitación” de actividad. Por último, el RDL 35/2020 de 22 de diciembre reincorporó a la exoneración de seguros sociales por fuerza mayor parcial los CNAES de comercio y hostelería, inicialmente excluidos, con la condición de que revirtieran, en su caso, los ERTES de “cierre y limitación”. Toda esta actuación compulsiva e improvisada, además de sobrecargar al SEPE y a los servicios administrativos de las empresas, ha provocado que trabajadores que ya estaban cobrando los ERTES de fuerza mayor sufrieran la interrupción de la prestación y nuevos retrasos al pasar primero a los ERTES de fuerza mayor parcial, luego a los de cierre o limitación, y finalmente, en muchos casos, nuevamente a los de fuerza mayor parcial. Además, como esto no solucionaba el conjunto del problema se aprobaron ayudas para los autónomos con una redacción tan desafortunada que no incluía a los societarios ni a los administradores en régimen asimilado, y que se corrigió mediante una “interpretación” (criterio 5/2020 de 17 de marzo de la DGOSS) que, en contra del literal del RDL, incluía a los primeros dentro de su ámbito subjetivo, pero se olvidaba de los segundos. Por último, se regularon medidas dispersas para arrendamientos, suministros básicos, o impuestos que resultaron más retóricas que efectivas.

¿No hubiera sido mejor que el gobierno, en lugar de disfrazar de solidaridad lo que es una obligación legal, hubiera asumido su responsabilidad y hubiera ingresado a las empresas el dinero necesario para pagar sus nóminas, sus alquileres, sus impuestos y sus cotizaciones? Si se hubiera indemnizado a las empresas por los cierres, éstas, a su vez, podrían haber mantenido de alta a sus trabajadores y pagado sus sueldos con puntualidad (o el porcentaje de estos sueldos que se estableciera), mientras estos permanecían en sus casas, confinados o no, como, por otra parte, ha hecho la administración con sus funcionarios en un claro agravio comparativo. Por otra parte, al pretender disfrazar de solidaridad lo que es simple justicia, se ha complejizado enormemente la gestión. Es mucho más sencillo gestionar el pago de una indemnización equivalente a un porcentaje de la facturación (ajustado según su margen bruto) a cada empresa, que dar ayudas para la subsistencia a cada uno de sus trabajadores. Como es natural los organismos afectados, pese al ímprobo esfuerzo realizado por sus funcionarios que hay que valorar muy positivamente, se han visto desbordados produciéndose errores y retrasos que han causado un estrés innecesario a los trabajadores, que no sabían si iban a cobrar o no al final de cada mes. La facturación y los márgenes de las empresas hubieran resultado fáciles de determinar mediante las declaraciones fiscales (sobre todo la de IVA y el IS) o, incluso, mediante un modelo de declaración específico, y los pagos se podían haber ponderado en proporción al número de trabajadores y a la capacidad presupuestaria de la Administración. Además, la gestión de estos fondos le hubiera correspondido a la AEAT que dispone para ello de muchos más medios que el SEPE, empezando por una comunicación telemática mucho más fluida con los contribuyentes y los asesores. La verdad es que, y nos duele tener que decirlo así, la gestión, pese al buen trabajo realizado por los funcionarios, los asesores y las empresas, que ha evitado en última instancia el colapso del sistema, ha sido un absoluto desastre, por una mala orientación que sólo se puede entender por la desconfianza patológica de lo público frente a lo privado en la que nos tememos que coincide toda nuestra clase política. Se ha abandonado a las empresas para luego intentar parchear las consecuencias de esta omisión, sin tener, ni el número de trabajadores públicos, ni el conocimiento necesario, para orientar correctamente ese esfuerzo. Se viene diciendo que esta crisis ha puesto de manifiesto la importancia de lo público, pero, si algo se ha puesto de manifiesto, de verdad, es la importancia de lo social y la necesidad de que esa solidaridad se exprese sin prejuicios por cauces de colaboración público privada para aprovechar correctamente todos los recursos disponibles.

Alberto Berdión
Socio director.

Después de un pequeño paréntesis, se acaban de publicar nuevas medidas legales para tratar de paliar los efectos de la crisis del COVID 19 sobre estos sectores que han sido especialmente maltratados, no sólo por la pandemia, sino, fundamentalmente, por la errática y en muchos casos antijurídica, actuación del gobierno y las CCAA.

Respecto de los arrendamientos para uso distinto de vivienda el RDL se limita a decir, reiterando para el nuevo estado de alarma lo ya regulado para el anterior en el RDL 15/2020, que cuando los arrendadores sean grandes tenedores (10 o más inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros o una superficie construida de mas de 1.500 metros cuadrados) los arrendatarios podrán solicitar:

a) Una reducción del 50% de la renta durante el tiempo que dure el nuevo estado de alarma (hasta mayo) y en los meses posteriores con un máximo de cuatro meses o

b) Una moratoria en el pago de la renta por el mismo periodo que se regularizará en los dos años siguientes.

Estas medidas serán solicitadas por el arrendatario al arrendador que dispondrá de un plazo de siete días para elegir una u otra y si no optara en ese plazo se aplicará automáticamente la elegida por el arrendatario. Esta medida será aplicable incluso si ya existiera un acuerdo previo entre las partes, pero exclusivamente, para los periodos no incluidos en el mismo. En el caso de que los arrendadores no sean grandes tenedores el RDL se limita a decir que los arrendatarios podrán solicitar una moratoria (aunque para eso no hace falta ningún apoyo normativo específico) y que si se les concede se podrá consumir la fianza, lo que tenemos que suponer que implica que el organismo administrativo que la tiene depositada debería ingresársela al propietario. ¿No sería necesaria una disposición adicional para delimitar el alcance de esta suspensión del régimen general establecido en la LAU?

Para poder optar a estas ventajas es necesario que el arrendatario tenga una actividad económica y/o, en el caso de sociedades, que pueda presentar cuentas abreviadas conforme al artículo 257 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital y que, en ambos casos, tenga esta actividad suspendida o afectada por una reducción del 75 % de las ventas en el mes previo a la solicitud respecto de la media del trimestre que incluya dicho mes en el ejercicio anterior. Estas medidas no resultarán aplicables cuando el arrendador se encuentre en situación concursal o en riesgo de insolvencia.

Se extiende la exoneración de seguros sociales en el caso de los ERTES por fuerza mayor parcial a los CNAES de comercio al por mayor de bebidas, restaurantes y puestos de comidas, establecimientos de bebidas, jardines botánicos y zoológicos, y juegos de azar. Se trata de epígrafes que perdieron la exoneración en virtud del RDL 30/2020 y que en su inmensa mayoría se habrán acogido ya a los ERTES por cierre o limitación de actividad que se preveían en el mismo. Las exoneraciones son del 85 % de la aportación empresarial devengada en diciembre de 2020 y enero de 2021 para el caso de empresas con menos de 50 trabajadores y del 75 % si tienen más.

Aplazamiento de las deudas tributarias cuyo plazo de presentación e ingreso finalice entre el 1 y el 30 de abril de 2021, incluyendo pagos a cuenta y retenciones, tributos repercutidos y pagos fraccionados, siempre que se cumplan los requisitos para la exención de aval (endeudamiento tributario total no garantizado inferior a 30.000 €) y el contribuyente no tenga un volumen de operaciones superior a los 6.010.121,04 € de facturación anual. El aplazamiento será de seis meses y sin interés.
Reducción del 20 %/ 35 % del rendimiento neto calculado en el régimen simplificado de IVA y de estimación objetiva de IRPF para las actividades comprendidas en determinados CNAE. Esta reducción afectará, además, a los pagos fraccionados 2020 y al primero de 2021.

Se podrá revocar la renuncia al régimen de estimación objetiva ya realizada en 2020 y la que se realice en 2021, en los mismos plazos previstos por el RDL 439/2007 para su renuncia (diciembre del año anterior o mediante la presentación de la declaración correspondiente al primer trimestre del año en el que vaya a surtir efecto). Estas revocaciones tendrán efecto, asimismo, en los regímenes especiales del IVA y el IGIC.
No se tendrán en cuenta para la cuantificación de los módulos de IVA e IRPF los días del estado de alarma del primer semestre 2020 ni los de los periodos de inactividad del segundo semestre.

El arrendador que haya concedido reducciones o carencias de renta (no en el caso de aplazamientos) desde la declaración del estado de alarma podrá incluir como gasto en su declaración de la renta de 2021 el efecto que estas le hayan producido en los meses de enero, febrero y marzo de dicho ejercicio. En cuanto al ingreso a declarar ha habido una evolución de la doctrina de la DGT (CV 0985-20 de 21 de abril) con lo que este beneficio se sumará a la reducción del ingreso total declarado, que será el efectivamente percibido, y a la imputación de todos los gastos ordinarios del ejercicio.

Se reduce para 2020 y 2021 el plazo para dotar la provisión por insolvencias (créditos incobrables) que pasa a ser de tres meses.

Se modifican las bases y tipos de cotización para los empleados de hogar.

Se amplia el IVA cero por COVID a los productos para el diagnóstico in vitro, las vacunas específicas y los servicios de transporte, almacenamiento y distribución correspondientes.

Alberto Berdión
Socio Director

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Ya habíamos comentado hace unos meses las principales medidas en materia tributaria contenidas en el pacto de investidura (http://iberislex.es/reforma-laboral-derogar-reforma-espana/) que, sorprendentemente, sí que anticipaban la mayor parte de los cambios de calado recogidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021.
En aquel análisis hicimos una valoración crítica de las más significativas así que nos vamos a limitar en este post a recapitular las finalmente adoptadas en el artículo 58 y siguientes del texto articulado.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

1.- TIPOS DE LA ESCALA GENERAL: Se añade un tramo en la escala general del impuesto para bases liquidables a partir de 300.000 euros con un tipo de gravamen, a completar con el tramo autonómico de cada CCAA, del 24,50%. Esta modificación conlleva la consecuente rectificación de la escala de retenciones para rentas del trabajo.
2.- TIPOS EN LA ESCALA DEL AHORRO: Asimismo, se añade un tramo en la escala del ahorro (tanto para el caso de residentes como para el de no residentes) para bases liquidables superiores a 200.000 euros con un tipo de gravamen del 26%, quedando la siguiente escala:
De 0 a hasta 6.000 € el 19 %
De 6.000 hasta 50.000 el 21 %
De 50.000 hasta 200.000 el 23 %
De 200.000 en adelante el 26 %
*Estos tipos incluyen el tramo autonómico
3.- TIPOS PARA REGIMEN DE DESPLAZADOS: Se aumenta el tipo marginal (los excesos sobre 600.000,00 €) aplicable a los desplazados de régimen especial del artículo 93 de la LIRPF que pasa del 45 % al 47 %.
4.- APORTACIONES A SISTEMAS DE PREVISIÓN SOCIAL: Se modifica el límite general con el que opera la reducción por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social (planes de pensiones, mutualidades de previsión social, planes de previsión asegurados, planes de previsión social empresarial y seguros de dependencia severa o gran dependencia), reduciéndose de 8.000 a 2.000 € anuales la cantidad máxima que se puede reducir.
El límite anterior se incrementará en 8.000 €, cuando el incremento provenga de contribuciones empresariales, especificándose lo que se considera como contribuciones empresariales a efectos del cómputo de este límite: Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo o a mutualidades de previsión social, de los que, a su vez, sea promotor y partícipe o mutualista, así como las que realice a planes de previsión social empresarial o seguros colectivos de dependencia de los que, a su vez, sea tomador y asegurado.
Se fija la reducción adicional por aportaciones a favor del cónyuge en 1.000 euros anuales (anteriormente 2.500 euros anuales).
En cuanto al límite financiero de aportaciones y contribuciones a los sistemas de previsión social, también se reduce de 8.000 a 2.000 € anuales el importe anual máximo conjunto de aportaciones y contribuciones empresariales a los sistemas de previsión social. Este límite se incrementará en 8.000 € anuales cuando el importe provenga de contribuciones empresariales.
5.- LIMITES METODO ESTIMACION OBJETIVA 2021: Se prorrogan para 2021 los límites establecidos por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, y sus sucesivas prórrogas. En estos ejercicios, la magnitud que determinaba la exclusión del método de estimación objetiva, relativa a los rendimientos íntegros obtenidos en el conjunto de actividades económicas, excepto las agrícolas, ganaderas y forestales, y el límite relativo a las operaciones por las que exista obligación de expedir factura cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal en aplicación del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, se fijó en 250.000 y en 125.000 euros, respectivamente, quedando establecida en 250.000 € la de actividades agrícolas, ganaderas y forestales y la de volumen de compras.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTES

1.- RENTAS EXENTAS: A) Se adecua la exención por intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, a lo establecido en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de manera que los Estados que formen parte en el aludido Acuerdo puedan acogerse a la exención de igual modo que los Estados miembros de la Unión Europea. B) Se modifica, en consonancia con la medida que se introduce en el Impuesto sobre Sociedades, la exención relativa a los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus matrices residentes en otros Estados integrantes del Espacio Económico Europeo o a los establecimientos permanentes de estos últimos situados en el Espacio Económico Europeo, suprimiéndose la posibilidad de que se acceda a la exención cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros, quedando como requisito la exigencia de una participación directa e indirecta, de al menos el 5 por ciento, siempre que se cumplan las restantes condiciones establecidas en el texto refundido de la Ley del Impuesto. Esta exención será aplicable a las participaciones durante los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

1.- DEDUCIBILIDAD DE GASTOS FINANCIEROS: Para el cálculo del límite del 30 %, se suprime la adición al beneficio operativo de los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio que se correspondan con dividendos cuando el valor de adquisición de dichas participaciones sea superior a 20 millones de euros.
2.- EXENCIÓN POR DOBLE IMPOSICIÓN DEL DIVIDENDO: Se modifica la regulación de esta exención para prever que los gastos de gestión referidos a tales participaciones no sean deducibles del beneficio imponible del contribuyente, fijándose que su cuantía sea del 5 por ciento del dividendo o renta positiva obtenida, de forma que el importe que resultará exento será del 95 por ciento de dicho dividendo o renta.
Con la misma finalidad que la modificación anterior y la adaptación técnica necesaria, se modifica el artículo que regula la eliminación de la doble imposición económica internacional en los dividendos procedentes de entidades no residentes en territorio español.
Esta regulación es conforme con la facultad que, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre, de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, conservan los Estados miembros para prever que los gastos de gestión referidos a la participación en la entidad filial no sean deducibles del beneficio imponible de la sociedad matriz, pudiendo fijarse a tanto alzado sin que, en este caso, su cuantía pueda exceder del 5 por ciento de los beneficios distribuidos por la sociedad filial. Por razones de sistemática, esta medida debe proyectarse sobre aquellos otros preceptos de la Ley del Impuesto que, asimismo, eliminan la doble imposición en la percepción de dividendos o participaciones en beneficios y de rentas derivadas de la transmisión.
Para empresas que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 40 millones de euros y que no formen parte de un grupo mercantil, tales contribuyentes no aplicarán la reducción en la exención de los dividendos antes señalada, durante un período limitado a tres años, cuando procedan de una filial, residente o no en territorio español, constituida con posterioridad al 1 de enero de 2021.
Por otra parte, se suprime la exención y eliminación de la doble imposición internacional en los dividendos o participaciones en beneficios y en las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en el capital o en los fondos propios de una entidad cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros, con la finalidad de ceñir la aplicación de esas medidas a las situaciones en las que existe un porcentaje de participación significativo del 5 por ciento, regulándose un régimen transitorio por un periodo de cinco años.

IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

1.- ESCALA DEL IMPUESTO: Se eleva el último tramo del impuesto (de 10.695.996,06 € en adelante) del 2.5 % al 3.5 %.
2.- REACTIVACIÓN INDEFINIDA DEL IMPUESTO: Se deroga el apartado segundo del artículo único del Real Decreto-ley 13/2011, de 16 de septiembre, por el que se restablece el Impuesto sobre el Patrimonio, con carácter temporal. Como se recordará este apartado, con efectos desde 1 de enero de 2021, establecía una bonificación general del 100% de la cuota íntegra y derogaba los artículos 6 (representantes de los sujetos pasivos no residentes en España), 36 (autoliquidación), 37 (personas obligadas a presentar declaración) y 38 (presentación de la declaración).

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

1.- LUGAR DE REALIZACIÓN DE DETERMINADAS PERSTACIONES DE SERVICIOS: Se modifica la regla de localización referida a la explotación o utilización efectiva de los servicios en el territorio de aplicación del impuesto (artículo 70.dos LIVA) unificando el tratamiento en la Unión Europea, Canarias, Ceuta y Melilla e incorporando los servicios sanitarios del artículo 20.uno.2) LIVA.
2.- TIPOS REDUCIDOS: Se incrementa al 21% (anteriormente 10%) el tipo de gravamen aplicable a las bebidas que contengan edulcorantes añadidos, naturales y derivados, y/o aditivos edulcorantes, excepto las leches infantiles y las bebidas consideradas como complementos alimenticios para necesidades dietéticas especiales.
3.- LÍMITES PARA LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO Y EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA EN EL EJERCICIO 2021: Se prorroga para 2021 del régimen transitorio establecido para los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, relativo a los límites que determinan la exclusión del régimen simplificado y del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del IVA, que los elevaba de 150.000 euros a 250.0000 euros.

OTROS TEMAS DE INTERÉS

1.- Se eleva del 6% al 8 % el Impuesto sobre la Primas de Seguros y los Impuestos Especiales sobre Hidrocarburos (de 307 € a 345 €).
2.- Se mantienen los tipos del interés legal del dinero y de el de mora en el 3% y el 3.75 % respectivamente.
3.- Se fijan los nuevos importes del IPREM para 2021: a) diario, 18,83€, b) mensual, 564,90€, c) anual, 6.778,80€, y d) en los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional (SMI) ha sido sustituida por la referencia al IPREM será de 7.908,60€ cuando las normas se refieran SMI en cómputo anual, salvo que excluyeran expresamente las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.778,80€.

Alberto Berdión
Socio Director.

Como abogados en ejercicio, en un contexto en el que el derecho está siendo utilizado en la pugna política por la hegemonía cultural y en el que la “partitocracia” está poniendo en peligro la división de poderes, que es la base de las garantías de nuestro estado de derecho, queremos suscribir y apoyar el manifiesto realizado por el Foro judicial Independiente:
http:// https://www.forojudicialindependiente.es/2020/10/30/manifiesto-ciudadano-por-la-independencia-judicial

Alberto Berdión Osuna.
Socio director.

ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE LA MAGISTRATURA (APM)
ASOCIACIÓN JUDICIAL FRANCISCO DE VITORIA (AJFV)
FORO JUDICIAL INDEPENDIENTE (FJI)
ASOCIACIÓN DE FISCALES (AF)
ASOCIACIÓN PROFESIONAL INDEPENDIENTE DE FISCALES (APIF)

“La sociedad española observa con enorme preocupación y cansancio el espectáculo de la lucha partidista por controlar el Poder Judicial, conscientes cada vez más ciudadanos de que no hay Democracia sin Separación de Poderes. Por eso, los firmantes de este manifiesto RECLAMAMOS:

1) Que el Consejo General del Poder Judicial CGPJ sirva para lo que se creó: garantizar la independencia de este Poder del Estado respecto de los otros dos (Legislativo y Ejecutivo). Un CGPJ elegido al completo por otro Poder del Estado difícilmente puede garantizar dicha independencia, que sólo es posible respetando la Separación de Poderes, fundamento y esencia de nuestra Democracia.

2) Que los otros dos Poderes del Estado dejen de interferir en el sistema de nombramiento de los jueces, como diversas instancias europeas vienen reclamando al Reino de España: insistir en un modelo agotado, superado y caduco como el actual dificulta el efectivo control que ejerce y debe ejercer el Poder Judicial sobre el Legislativo y Ejecutivo.

3) Que se retire definitivamente la proposición de ley del PSOE y Unidas Podemos en el Congreso de los Diputados que pretende reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) reduciendo las mayorías parlamentarias para elegir a los 12 vocales judiciales del CGPJ: esa reforma agrava aún más la politización del órgano de gobierno de los jueces y se aleja por completo de los estándares europeos de independencia y apariencia de independencia que son exigibles para la Separación de Poderes que caracteriza a un Estado de Derecho.

4) Que los 12 vocales judiciales del CGPJ sean elegidos directamente por todos los jueces y magistrados conforme al texto y al espíritu del artículo 122.3 de la Constitución Española, reformando para ello la LOPJ de acuerdo a las decisiones y recomendaciones que Europa lleva años reiterando a nuestro país para fortalecer la autonomía e independencia del Poder Judicial en España.

30 DE OCTUBRE DE 2020

Que la protección de los trabajadores frente al COVID 19 forma parte de la actividad de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre de PRL) resulta palmario desde la publicación el 18 de marzo pasado de la “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”. En esta guía y con apoyo en el artículo 21 de la LPRL, se establecían obligaciones a cargo de las empresas, que alcanzaban, incluso, al cierre o suspensión de la actividad si fuera necesario (por la empresa o por la Inspección de Trabajo conforme al artículo 44 de la LPRL). Con posterioridad, el 11 de mayo, se publicó la guía de buenas prácticas en los centros de trabajo que obligaba a las empresas a: 1) Informar al personal de las recomendaciones sanitarias a seguir de forma individual, 2) Proveer al personal de los productos de higiene necesarios, 3) Tener el material de limpieza para acometer tareas de higienización reforzada a diario, 4) Contar con guantes y mascarillas para el personal más expuesto, 5) Realizar un plan de contingencia, determinando el nivel de exposición de los diferentes puestos de trabajo, 6) Desarrollar un protocolo de actuación para minimizar el riesgo de contagio en el centro de trabajo, incluyendo las actuaciones a realizar si un trabajador presentara síntomas (mamparas y/o distancia de seguridad en los puestos de trabajo, normas de uso de las zonas comunes, teletrabajo total o parcial, cuarentenas…).
En conjunto y desde un punto de vista de cumplimiento normativo (“compliance”), resulta recomendable desarrollar un protocolo específico de COVID 19 con las medidas organizativas para reducir el riesgo y los medios que a este objeto aporta la empresa, dejar constancia de que el mismo ha sido comunicado a los trabajadores e instar a los servicios internos o externos de prevención a que desarrollen un anexo al Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa.
No obstante, la cuestión que nos planteamos en este post es si, efectivamente, la falta de adopción de estas u otras, medidas, puede constituir, además de una infracción laboral, un delito contra la seguridad de los trabajadores tal y como los tipifican los artículos 316 y 317 de nuestro Código Penal.
Estos artículos castigan a quien:1) Teniendo la obligación legal de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, 2) No facilite tales medios necesarios, 3) Infringiendo con ello una norma de prevención de riesgos laborales, 4) Poniendo en grave riesgo la vida, salud o integridad física de tales trabajadores.
En nuestra opinión queda bastante claro que todas estas circunstancias concurren en el caso de una empresa que no realice ninguna actividad preventiva específica frente a la COVID 19. La gravedad del riesgo resulta evidente (es un hecho notorio) por el número de muertos que se han producido hasta la fecha, así como por las secuelas sobrevenidas en algunos casos. La obligación de prevención, los medios para evitar el riesgo y la infracción que supone su omisión, son los ya descritos. Se trata de un delito de riesgo de manera que ni siquiera es necesario que se produzca la enfermedad bastando la situación de riesgo grave. Si, además de la situación de riesgo grave, se llegara a producir un efectivo daño en la persona del trabajador, se podría imponer un castigo conforme a tal resultado de manera que, si se produce un contagio que exija tratamiento médico, más allá de la simple vigilancia o seguimiento, se podría imputar al empresario la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave (artículo 152.1 del CP) o por imprudencia menos grave (artículo 152.2 del CP) y si el contagio llega a producir el fallecimiento del trabajador, se le podría llegar a imputar la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave (artículo 142.1 del CP). En tales casos, la empresa también tendría que asumir, como responsabilidad civil, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados.
Una cuestión que habría que plantearse es si la imposibilidad de poner los medios (por ejemplo, por la falta de mascarillas o de pruebas diagnósticas) funcionaría como una eximente de la responsabilidad penal (artículo 20 CP). A falta de que se produzcan resoluciones judiciales sobre este asunto, la respuesta tiene que ser que no, ya que al empresario, como alternativa, le hubiera cabido la posibilidad de suspender la actividad. Pero, ¿Qué pasa en el caso de empresas y administraciones públicas que gestionan servicios sanitarios que no pueden ser cerrados, sin causar un mal mayor? Esta es una cuestión que ya se ha suscitado por parte de los médicos y enfermeras de la Sanidad Pública, que se han visto obligados a trabajar sin los equipos de protección necesarios, sufriendo una incidencia de muertes y secuelas desproporcionada respecto de la de la media de la población. En este caso, resulta evidente la concurrencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, que podrá ser instada, en cualquier caso, por la vía contencioso administrativa, pero no tenemos tan claro que se vaya a apreciar, además, una responsabilidad penal por culpa o negligencia. Habrá que esperar a que se produzcan los primeros pronunciamientos.

Alberto Berdión Osuna
Socio Director

Lo primero que cabe decir de esta norma es que no aporta nada sustancial a lo ya recogido en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, limitándose a incorporar sus líneas generales a nuestro ordenamiento jurídico.

Resumiendo su contenido en unas pocas frases, se puede decir que el teletrabajo es voluntario y reversible, que la empresa debe facilitar el material de trabajo y compensar los gastos incurridos por el teletrabajador, que se formaliza mediante un acuerdo de teletrabajo que se comunica al SEPE y que, en general, le resulta aplicable todo la normativa laboral para el trabajo presencial (igualdad de trato y no discriminación, promoción y formación, horario flexible, registro horario, evaluación de riesgos y actividad preventiva, derecho a la intimidad y protección de datos, derecho a la desconexión digital, y derechos colectivos).

Excepto lo relativo al material de trabajo (el inventario) y la compensación de gastos, no hay nada especial que objetar a esta norma, salvo que en todo su texto subyace una visión ideológica, negativa y un tanto decimonónica, del trabajo. Por ejemplo, el artículo 4.2 cuando establece una obviedad al decir que “Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.” ¿Tenemos que suponer que en el caso de trabajo presencial si que se descuentan horas a los trabajadores cuando, por ejemplo, se “cae” el servidor o falla la conexión a internet? Evidentemente, no es el caso, sin que haga falta recogerlo de forma expresa. El 8.2 cuando dice que “Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial.” ¿Por qué parece que el teletrabajo es una especie de destierro involuntario que hay que revertir lo antes posible? El artículo 18 cuando establece que “Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo” ¿Por qué reiterar algo que ya se encuentra regulado con carácter general? ¿Es que esta modalidad de trabajo implica un riesgo adicional (una amenaza) para este derecho? O, por último, el artículo 3 cuando dice que “En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, sólo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos”. En todos estos planteamientos se percibe, además, una incomprensión de lo que puede llegar a ser el teletrabajo (y el propio trabajo presencial) en una cultura realmente evolucionada de teletrabajo. Tendemos a pensar en el pasado y en el futuro, en el contexto y con los valores del presente (recientemente la demolición de las estatuas de los “esclavistas” Colón o Cervantes en los EEUU bajo la presión del “Black Lives Matter”), sin tener en cuenta que, según van mejorando las telecomunicaciones y evolucionando las pautas sociales que rigen la actuación en el ámbito virtual, se hace menos necesaria la interacción física y con ella la localización geográfica del trabajo. En contra del marco mental que orienta esta Ley, cabe esperar que en el futuro todos los trabajos que no dependan del uso de medios de producción especializados (caso de la producción industrial) o que no se encuentren directamente asociados a un espacio físico (como el caso de la construcción, la restauración o la hostelería) pasen a desarrollarse total o parcialmente mediante teletrabajo. Para esto sólo hace falta conseguir que la comunicación vertical remota individual que existe actualmente entre empresa y trabajador o incluso trabajador y cliente, se complete con sistemas que permitan la transmisión horizontal remota colectiva con el resto de los trabajadores, permitiendo generar dinámicas de trabajo de grupo. Entendemos que esto dejará obsoleta una gran parte de nuestra actual regulación laboral (ya lo está, aunque nuestros “políticos” se nieguen a asumirlo) y supone un reto colectivo de adaptación personal y normativa, sobre todo para integrar la potencial deslocalización internacional del trabajo. Pues bien, dicho esto, lo que resulta evidente es que la nueva Ley no avanza por este camino, suponiendo un nuevo intento fallido de poner “puertas al campo”.

Vamos ahora con las dos auténticas “novedades” de la Ley: la compensación obligatoria de los gastos y la obligación de facilitar el material para el teletrabajo, por parte de la empresa. Como el parroquiano vasco del chiste al que le preguntan que le ha parecido el sermón de la misa y, lacónico, contesta “a favor”, tenemos que decir, simplemente, que nosotros estamos “en contra”. Estamos en contra porque la medida resulta intervencionista y restringe el marco de autonomía que ya han ejercitado empresas y trabajadores para adaptarse al COVID, sin la innecesaria tutela del gobierno. La estructura coste – beneficio del teletrabajo varía según las empresas y los sectores. En general, el teletrabajo supone un coste para las empresas por pérdida de productividad (creemos que evitable), un beneficio para el trabajador, que se ahorra tiempos de desplazamiento, y costes de manutención y vestuario, y un beneficio para el conjunto de la sociedad al reducir los costes y externalidades del transporte (atascos y contaminación en el caso del transporte privado y costes colectivizados en forma de subvenciones en el caso del transporte público) ¿No hubiera resultado mas lógico dejar que, como ya estaba ocurriendo, las empresas y sus trabajadores valoraran los ahorros e incrementos de coste que produce el teletrabajo y los distribuyeran conforme a su mejor criterio? ¿No puede ocurrir que muchas empresas se tengan que replantear el teletrabajo para evitar que éste, además de una pérdida de productividad, les produzca un aumento de los costes laborales? La respuesta resulta tan evidente que no resulta difícil asumir que detrás de esta norma existen razones de tipo recaudatorio. De hecho, es difícil no poner en relación la obligación que establece la Ley de incluir en el acuerdo de teletrabajo el inventario de los equipos aportados y la estimación de su vida útil (concepto de incomprensible utilidad laboral) con la campaña que ha iniciado recientemente la Inspección de Hacienda para que los teléfonos móviles y ordenadores portátiles facilitados por las empresas a sus trabajadores sean imputados como un pago en especie y el trabajador tribute por ellos en el IRPF. A partir de que, pasado el plazo de tres meses fijado en el RDL, los acuerdos de teletrabajo sean obligatorios y se encuentren depositados en el SEPE, la Inspección de Hacienda no tendrá más que acudir a las empresas y pedir estos acuerdos, regularizando como pagos en especie la entrega de los equipos que se estén empleando para teletrabajar, usando para ello los propios coeficientes de vida útil facilitados por la empresa en el inventario. En cuanto a los gastos de teletrabajo, teniendo en cuenta que no resultan deducibles en el IRPF, su compensación en la nómina supondrá, claramente, un aumento neto de ingresos para la Administración. ¿No hubiera sido más lógico, salvo por el evidente afán recaudatorio, establecer un concepto exento de cotización y tributación para compensar estos gastos? Y, por otra parte, si la nueva regulación de gastos e inventario no se ha introducido por las razones que comentamos, ¿Por qué en el RDL 29/2020 que regula el teletrabajo en las Administraciones Públicas, no se ha establecido la obligación de que el empleador (en ese caso la Administración) aporte los materiales o compense estos gastos?
Fdo. Alberto Berdión Osuna
Socio director.

En repetidas ocasiones hemos analizado normas, como la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, que, aunque tienen por objeto algo absolutamente necesario (evitar la violencia del hombre contra la mujer), se utilizan, además, como medio para introducir y generalizar determinados conceptos ideológicos. En el caso de la Ley citada, la manipulación resulta perceptible desde el mismo título. Se habla de violencia de género, que, conforme la construcción teórica generada por el feminismo de última ola, sería la que, como algo consustancial a una sociedad machista, ejerce una persona que ostenta el papel social masculino dominante o “hetero patriarcal”, contra otra que ostenta el papel social femenino de víctima u objeto de la opresión. Naturalmente estos roles sociales no se derivan del sexo de los aludidos, sino de los conceptos culturales de hombre y mujer que han creado los hombres para obtener la sumisión de la mujer. Este esfuerzo adoctrinador se percibe, incluso con más claridad, en el artículo 1 de la Ley cuando dice que: “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.” Que este planteamiento es ideológico se comprueba con facilidad porque si se elimina la parte de la frase en cursiva no pierde nada al objeto de delimitar el ámbito de actuación de la norma: prevenir la violencia que ejercen los hombres contra las mujeres por razones de “afectividad”. No es este el momento de analizar con más detalle esta Ley (ya lo hicimos en http://iberislex.es/a-vueltas-con-la-violencia-de-genero-el-proceso-de-ideologizacion-del-derecho/). En este post lo que nos planteamos es porque se introducen estos elementos ideológicos aún a riesgo de desvirtuar el ámbito regulatorio de la norma y con ello su eficacia. La respuesta a estas alturas resulta bastante evidente: se hace por razones políticas, asociadas a la guerra en marcha para obtener la hegemonía cultural. Este concepto de hegemonía cultural tiene su origen en Antonio Gramsci, que, en sus cuadernos de la cárcel, reformulando los postulados clásicos del marxismo, planteo que la superestructura (los factores ideológicos y culturales que se contraponen con la infraestructura o factores productivos) eran los que realmente permitían someter al proletariado y otras clases oprimidas, sin necesidad de ejercer una coerción brutal y generalizada. Con esta finalidad, las clases dominantes, a través de la educación, los medios de comunicación y la iglesia, generaban conceptos culturales hegemónicos como el de patria o el correlativo de patriotismo, que les permitían controlar a las clases oprimidas, orientándolas mansamente hacía sus objetivos económicos y de poder. Este concepto de hegemonía cultural fue luego asimilado por el argentino Ernesto Laclau que lo combinó con elementos del psicoanálisis lacaniano y del estructuralismo, para establecer una teoría general, plasmada en el libro titulado “Hegemonía y estrategia socialista”, escrito en colaboración con Chantal Mouffe. En esta obra se afirma que “la fragmentación de la clase obrera es una fragmentación de posiciones entre distintos agentes sociales, y no tienen en cuenta un hecho más real y del que el marxismo clásico era bien consciente: que existe una fragmentación de posiciones en el interior mismo de los agentes sociales, los cuales carecen, por tanto, de una identidad racional última». En otras palabras, que, en el actual estado de la sociedad, no existe un bloque homogéneo constituido por el proletariado, que se identifique con el socialismo, oponiéndolo a los capitalistas y se hace necesario buscar otras alternativas. A este efecto, propone obtener la hegemonía cultural a través de “significantes flotantes o vacíos”, que articulen determinadas demandas sociales en forma de conflictos. Esta concepción fue asumida por las primeras conferencias del Foro de Sao Paulo, que es un foro de partidos políticos y grupos de izquierda latinoamericana, fundado por el Partido de los Trabajadores de Brasil en 1990 (Lula Da Silva con el patronazgo de Fidel Castro), para debatir, tras la caída del Muro de Berlín, el futuro de los partidos de izquierda y las fórmulas para combatir el “neoliberalismo”. De este foro surgió un nuevo concepto de hegemonía cultural que, superando la tradicional lucha de clases, descomponía el conflicto en una serie de binomios agonísticos (amigo/enemigo conforme al concepto de Carl Schmitt) en los que la izquierda, de forma arbitraria, se identificaba con uno de los extremos: feminismo de izquierdas contra machismo de derechas, ecologismo de izquierdas contra capitalismo de derechas, animalismo de izquierdas contra abuso animal de derechas, diversidad sexual (LGTBI) de izquierdas frente a conservadurismo sexual de derechas, indigenismo de izquierda contra imperialismo y racismo de derechas, globalismo, libertad de flujos migratorios y relativismo cultural, de izquierdas, frente al nacionalismo y xenofobia de derechas. Supongo que todo esto ya empieza a resultarnos familiar. No obstante, y volviendo a Gramsci, para obtener la hegemonía cultural hay que controlar la educación, los medios de comunicación y la iglesia y esto, en nuestras sociedades capitalistas, requiere una fuerte inversión económica. Un “montón” de dinero que, teniendo en cuenta el éxito de la estrategia, cabe preguntarse de donde ha salido. No corresponde al objeto de este blog aventurar una respuesta a esta cuestión, pero nos parece que estos binomios, que pueden favorecer a corto plazo el triunfo de partidos socialistas o comunistas, hacen, debido a sus propias contradicciones internas, completamente imposible que éstos puedan alcanzar sus objetivos de cambio social. No tiene sentido ser feminista si no se cree que el sexo de una persona determine su género. No se puede defender la autodeterminación y los nacionalismos periféricos como el catalán o el vasco, y mantener, al mismo tiempo, la necesidad de unos estados fuertes que permitan contrarrestar el poder de las grandes multinacionales y redistribuir la riqueza. En otras palabras, nos da la impresión de que las grandes multinacionales y los medios de comunicación privados, tienen que estar encantados con esta estrategia, y que, por lo tanto, la han apoyado y financiado sistemáticamente. No obstante, volviendo al objeto de este post, no nos parece razonable y resulta contraproducente e innecesario, incorporar el Derecho a esta lucha. El BOE no es un medio de comunicación de masas. El Derecho no está para crear la realidad sino para regularla. Esta regulación se puede hacer con unos u otros valores ideológicos de fondo, pero no puede servir para instalar nuevos conceptos al servicio de la hegemonía cultural de un grupo, máxime si para ello se desvirtúa la eficacia de las normas jurídicas. Podemos creer en un marco de convivencia o en otro, pero si perdemos el Derecho, perdemos la propia convivencia.

Alberto Berdión Osuna.
Socio Director.

La posibilidad de mantener o no, las medidas correspondientes a las diferentes fases previstas para el levantamiento gradual del confinamiento (las famosas fases I, II y III), sin necesidad de renovar el estado de alarma, produjo, hace menos de un mes, el habitual debate parlamentario estéril, cortoplacista y meramente estratégico, al que “nuestros” políticos ya nos tienen lamentablemente acostumbrados. A final, como viene ocurriendo desde hace algunos años, el debate de fondo, que debería haberse centrado en el desarrollo de los mecanismos jurídicos correctos para soportar tanto el confinamiento como otras posibles medidas de control de la pandemia, quedó hurtado en beneficio del interés de la oposición (en realidad el PP y VOX) en terminar rápidamente con los efectos colaterales del estado de alarma y el del PSOE y PODEMOS en perpetuarlos para mantener el control absoluto de la situación. Ahora, con los rebrotes de la enfermedad, este debate vuelve a estar encima de la mesa y, lejos de haberse aclarado, volvemos a encontrarnos sumidos en la más absoluta incertidumbre jurídica y sanitaria. Esta falta de previsión ya ha tenido su primera manifestación en el Auto de 12 de julio de 2020 del Juzgado número uno de Lérida en el que se le ha denegado a la Generalidad, previo informe de la fiscalía en el mismo sentido, la ratificación/autorización de la resolución en la que imponía el confinamiento en la ciudad de Lérida y de siete municipios de la comarca de Segría, por entender que esta carecía de las competencias necesarias. Por supuesto, se trata de un criterio que no vincula a otros juzgados y/o administraciones, pero nos da una idea bastante fundamentada de lo que cabe esperar si esta misma situación se produce en otras comunidades autónomas. La argumentación del Auto se produce a dos niveles. Por una parte, se hace notar a la Generalidad que para poder determinar si la medida propuesta cumple o no, el principio de proporcionalidad el informe tenía que haber sido mucho más concreto. Dice así que “las medidas pretendidas no solo no son proporcionales sino que se basan en datos y expresiones genéricas que hacen que una medida tan gravosa y restrictiva resulte indiscriminada a la par que desproporcionada, no habiéndose identificado ni subjetiva, ni limitado temporalmente, la actuación administrativa pretendida, ni constando tampoco la oposición expresa o tácita al cumplimiento de la medida sanitaria acordada de los destinatarios de la misma, siendo además principios informadores de toda intervención administrativa las medidas que perjudican menos el principio de libre circulación y de bienes tal y como recoge el artículo 56 de la Ley 18/2009 de 22 de octubre de Salud Pública, pudiendo la Generalitat de Catalunya realizar otras actuaciones tales como la individualización del confinamiento domiciliario respecto de las personas detectadas y una recomendación de confinamiento en virtud de la competencia que le otorga el artículo 9d) de la Ley 4/1997 de 20 de mayo de Protección Civil de Catalunya. “En base a este razonamiento cabría plantearse una posible subsanación en la motivación del acto administrativo que lo hiciera susceptible de obtener la autorización judicial solicitada. No obstante, profundizando un poco más en esta línea argumental, se puede apreciar que el auténtico argumento subyacente es que una resolución de esta trascendencia no puede ser valorada y mucho menos de forma urgente, por un juzgado ordinario, puesto que implica aspectos de control de legalidad que no le corresponden. O, dicho de otra manera, que dicha autorización sería compatible con la tutela de derechos de afectados concretos (confinamiento domiciliario de grupos familiares o de hasta de bloques de viviendas como ya se ha planteado en Albacete), pero nunca con un control “ex ante” de una actuación administrativa de carácter general. La misma conclusión en cuanto a la inadecuación del procedimiento se desprende del análisis de la propia norma a cuyo respecto añade “Hay que destacar que la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública es muy ambigua por referirse a que “se podrán adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” Entender que ese precepto permite medidas de tanta gravedad y de tantas consecuencias de todo tipo, pero especialmente sociales y económicas, como las que se pide ratificar es inaceptable, especialmente porque precisamente el Estado tiene en sus manos los mecanismos legales oportunos para paliar sus efectos en caso de adoptarse este tipo de medidas….”En definitiva, cuando el contenido de la petición se limita exclusivamente a ordenar lo que se conoce como “cordón sanitario” sería asumible la ratificación de la medida por la Ley Orgánica 3/1986 pero lo que hoy se propone excede ampliamente de una simple limitación de movimientos e incide gravemente en los derechos reconocidos constitucionalmente, especialmente los previstos en los artículos 17,19, y 21 de la Constitución que solo con pleno respeto a las leyes orgánicas puede limitarse y mas de una forma general como aquí se pretende. Baste recordar el artículo 17.1 CE: “Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”. A continuación, el auto analiza cual hubiera sido el soporte jurídico correcto para canalizar la actividad administrativa examinada, proponiendo, con buen criterio, que “Sin duda la resolución presentada parece una copia precisamente del Real Decreto 463/2020 de estado de alarma, aunque, a diferencia de la declaración de estado de alarma, es además ilimitada en el tiempo lo que agrava todavía más su contenido y consecuencias. Entendemos que lo que se propone con la resolución que se presenta no es sino eludir la aplicación del estado de alarma parcial que precisamente prevé, en garantía de los derechos fundamentales, el artículo 4º de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio de estados de alarma excepción y sitio. Esta es una competencia estatal y se ejerce, además, con la garantía de la intervención del Congreso de los Diputados. En todo caso el Presidente de la Generalidad, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma excepción y sitio podrá solicitar del Gobierno la declaración del estado de alarma.”
A nosotros nos parece que este auto tiene una lógica jurídica irreprochable e indica con claridad hasta que punto, con las normas jurídicas actualmente en vigor, la única vía posible para gestionar una restricción general de derechos, cuando esta sea requerida por la necesidad de controlar la pandemia, es el recurso a lo estados de excepcionalidad previstos en el artículo 116 de la Constitución y en la Ley Orgánica 4/1981 que lo desarrolla.
No obstante, alcanzada esta conclusión, nos vemos precisados de analizar hasta que punto de entre estos estados excepcionales es el de alarma el más adecuado para permitir el confinamiento indiscriminado de territorios enteros y si no resultaría más correcto y garantista recurrir al de excepción. Lo cierto es que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, el estado de alarma permite exclusivamente: “a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción afectados por el ap. d) art. 4.” En definitiva, excepciona el régimen normal de potestades del poder ejecutivo, permitiéndole un ejercicio directo y más incondicionado de su autoridad. En cambio, si lo que realmente se pretende es imponer un confinamiento draconiano como el que hemos padecido hasta hace menos de un mes, con la consiguiente suspensión de derechos fundamentales, la medida correcta es la declaración del estado de excepción que conforme al artículo 55 de la Constitución es el que permite la suspensión de los derechos previstos en los artículos “17,18, apartados 2 y 3, 20, apartados 1, a) y d) y 5, artículos 21, 28, apartado 2 y artículo 37, apartado 2”.
Ahora bien, resulta evidente que la declaración de un estado de excepción tiene importantes contraindicaciones para la salud democrática de las instituciones y sería necesario encontrar alternativas, que no sean directamente ilegales, como la orden de la Generalidad que estamos comentando (o, para el caso, el decreto que anuncia para solucionar el problema) y que, al mismo tiempo, no alteren de forma tan radical el funcionamiento normal de las instituciones democráticas. Teniendo en cuenta que todos los “expertos” anticipaban una segunda oleada del virus y que ya se anuncian futuros riesgos epidémicos, como la nueva gripe porcina, esto tenía que haber sido una prioridad absoluta para el parlamento en lugar del habitual espectáculo de luces y sombras para consumo mediático. Es perfectamente posible y muy urgente, acordar en el congreso una reforma completa de la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para que esta ampare y permita la aplicación de medidas que se apuntan imprescindibles cara a una normalidad, que, sin ser nueva, va a estar condicionada de forma permanente por los desafíos sanitarios de la globalización.

Alberto Berdión Osuna.
Socio Director.

SOBRE EL DEVENGO DE VACACIONES DURANTE LA SUSPENSIÓN CONTRACTUAL

DEVENGO Y DISFRUTE DE VACACIONES EN ERTE

Se están produciendo muchas consultas y debate sobre el derecho de vacaciones de los trabajadores en ERTE. Teniendo en cuenta que la situación es absolutamente novedosa puesto que, a diferencia de lo que ocurre en el ERTE ordinario en el que las circunstancias que lo determinan afectan de forma específica a una sola empresa, el contrato se suspende a todos los efectos y el SEPE paga el desempleo con cargo a los derechos devengados por el trabajador, en el ERTE propiciado por el COVID (el regulado en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020) concurre una fuerza mayor general de carácter extraordinario declarada mediante decreto ley, la prestación pagada por el SEPE no requiere que el trabajador haya devengado los derechos correspondientes y el pago de la prestación no los reduce. Estamos, por lo tanto, ante un caso atípico que nos obliga a hacer una aproximación tentativa a los problemas, adoptando soluciones que pueden ser luego consolidadas o rechazadas por los tribunales.

Establecido lo anterior y por razones de claridad, vamos a ver cómo queda regulado el asunto en tres casos: 1) suspensión del contrato en caso de IT, 2) suspensión del contrato en el caso de ERTE suspensivo ordinario y 3) Suspensión del contrato en el caso de ERTE del artículo 22 o el 23 del RDL 8/2020.

SUSPENSIÓN POR IT

1.- Calendario de vacaciones. El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que el periodo de vacaciones será, como mínimo, de 30 días naturales. El periodo de disfrute será el pactado entre el empresario y los trabajadores o el determinado por la jurisdicción social en caso de desacuerdo. El calendario deberá quedar establecido con una antelación mínima de dos meses al periodo de disfrute. Si este periodo coincide con una suspensión del contrato por Incapacidad temporal o por las causas previstas en el artículo 48, apartados 4, 5 o 7 del ET (nacimiento, adopción y riesgo durante el embarazo) el trabajador tendrá derecho a disfrutarlas cuando se reincorpore, incluso cuando haya vencido el año natural correspondiente.

2.- Devengo del derecho a las vacaciones. Este tema resulta algo más dudoso. En una primera aproximación se podría considerar que conforme al principio de proporcionalidad y encontrándose el contrato suspendido, el derecho de vacaciones quedaría reducido en proporción a los días de suspensión o, dicho de otra manera, que efectivamente no se devengarían vacaciones durante la IT. No obstante, en contra de esta idea opera el artículo 5.4 del Convenio 132 de la OIT que dice que “En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios.” Por su parte el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.”. Esta redacción ha sido interpretada por el TJUE estableciendo que “Por otro lado, en lo que atañe a este último derecho (vacaciones anuales retribuidas), la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad –de corta o larga duración– y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente. De ello se deduce que, cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad debidamente prescrita, ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas, que la propia Directiva 2003/88 atribuye a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartados 52 y 53), al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período de devengo de las vacaciones anuales establecido en el Estado de que se trate.” En conclusión, queda claro, que en los casos definidos en el artículo 38 ET (Incapacidad temporal y las causas previstas en el artículo 48, párrafos 4, 5 o 7 del ET) no solo se produce el derecho a disfrutar las vacaciones con posterioridad, sino que, asimismo, se devenga la parte proporcional de las vacaciones correspondiente al periodo de suspensión.

ERTES ORDINARIOS

No existiendo excepciones normativas, se aplica, en ambos capítulos (calendario y devengo), la lógica jurídica que corresponde a la naturaleza de la situación y, encontrándose el contrato suspendido, se entiende que no produce efecto alguno, cesando el devengo de las vacaciones y no prorrogándose más allá del año natural el derecho de disfrute de las ya devengadas.

ERTES DE LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DEL RDL 8/2020

En principio a estos ERTES se les aplica el mismo criterio que a los ordinarios. En lo relativo al calendario de vacaciones entendemos que no cabe ninguna duda y que, conforme a dicho criterio, no se podrán disfrutar las vacaciones con posterioridad (lo contrario implicaría trasladar indebidamente al empleador las consecuencias de la fuerza mayor). Por lo tanto, los trabajadores cuyas vacaciones ya se encontrarán fijadas para los días que finalmente hayan quedado comprendidos en el periodo del ERTE no podrán disfrutarlas más adelante y los que no las tuvieran fijadas para dichos días podrán disfrutarlas hasta el 31 de diciembre de 2020, perdiéndolas si no alcanzan a disfrutarlas en este año natural. En cambio, en cuanto al devengo de las vacaciones cabría plantearse si, más allá de la redacción literal del Convenio de la OIT y de la Directiva antes citadas, teniendo en consideración las circunstancias extraordinarias de fuerza mayor general que concurren en este caso, la sentencia del TJUE, asimismo citada, podría amparar una reclamación judicial para que se le reconozca al trabajador el derecho a las vacaciones devengadas durante el ERTE. A este respecto, hay que tener en cuenta que la cuestión que se planteó de forma específica al TJUE fue si los periodos de enfermedad contaban como periodos de servicio a efectos del devengo de las vacaciones, por lo que su respuesta se refirió a ese caso. No obstante, las consideraciones jurídicas que realiza para justificar esta respuesta van más allá de ese caso concreto y se podrían extrapolar para cualquier otro en el que la suspensión del contrato fuera extracontractual e involuntaria (el propio Convenio OIT habla de la enfermedad solo como una de las posibles causas de suspensión no voluntaria) para el trabajador como ocurre con los ERTES a los que nos estamos refiriendo.

CONCLUSIÓN

Como siempre que existe alguna duda lo mas recomendable es alcanzar acuerdos con los trabajadores que eviten las posibles reclamaciones.

Alberto Berdión Osuna

Socio Director

Se ha generado mucho revuelo por el pacto a tres bandas firmado entre PSOE, Podemos y Bildu para la derogación íntegra de la reforma laboral de Mariano Rajoy. Por una parte, por su precipitación, porque se hablaba de hacerlo por Real Decreto-ley amparado en el estado de alarma, aunque este planteamiento ya ha sido abandonado por el Gobierno. Por otra parte, por lo radical del planteamiento, que resulta impracticable no solo porque para eso habría que pactar el contenido alternativo de las normas afectadas, sino porque ya ha sido derogado uno de los preceptos incorporados por dicha reforma.
Una de las cuestiones debatidas es si este pacto, mas allá de sus evidentes implicaciones políticas, añade algo nuevo a lo ya pactado en el programa de investidura firmado por el PSOE y Podemos. Para resolver esta cuestión vamos a analizar aquí el contenido de este pacto, no solo en lo referente a la derogación de la reforma laboral, sino en todos aquellos aspectos que pueden ser relevantes para el futuro económico de las PYMES y los autónomos.
Aunque el pacto de investidura no implica la derogación de “toda la reforma de 2012”, sino, exclusivamente, de determinados preceptos de la misma (no incluye, por ejemplo, lo que más se asocia con la reforma de 2012, que es el coste del despido), si recoge, entre otras cosas, las siguientes propuestas:
Derogación parcial de la reforma laboral
1.- Derogar la posibilidad del despido por absentismo causado por bajas por enfermedad (ya derogado).
Se trataba de derogar el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que permite el despido objetivo (con 20 días por año trabajado y un límite de 12 mensualidades) “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”
Esta derogación, en vista de la escasa aplicación de este precepto, y de sus evidentes problemas técnicos, no nos parece que vaya a suponer un gran cambio.
Ya dijimos en su día que este precepto estaba conceptualmente mal planteado. Despedir a alguien porque está enfermo y ejercita su derecho a la asistencia médica (su derecho a la salud), supone una discriminación en el trabajo que, potencialmente al menos, vulnera derechos fundamentales. En tanto que la norma existe y se encuentra en vigor, cabe plantear un despido por esta causa y si el juzgado aprecia los motivos, debería prosperar. Pero, ¿Qué ocurre si el juzgado no los aprecia? En este caso el despido podría ser declarado, no simplemente improcedente (33 días por año trabajado), sino, directamente, nulo por vulneración de derechos fundamentales (readmisión obligatoria con abono de los salarios de tramitación sin derecho de reembolso por el FOGASA). Y esto es lo que había venido ocurriendo, haciendo que el recurso a este precepto resultara marginal porque ante el riesgo de nulidad las empresas, preferían despedir por otras causas y, en su caso, asumir la improcedencia.

2.- Recuperación de la ultraactividad de los convenios colectivos o, lo que es lo mismo, que, más allá del ámbito de vigencia temporal que tuvieran previsto, permanezcan en vigor hasta que se apruebe el nuevo convenio colectivo.
Uno de los aspectos más controvertidos de la reforma laboral del año 2012 es la limitación del plazo legal de ultraactividad de los convenios colectivos a un año y la previsión de que, transcurrido dicho plazo, el convenio colectivo “perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación” (artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores).
No obstante, esta reforma no ha alcanzado a producir los efectos pretendidos porque hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 la jurisprudencia ha venido “corrigiendo” el criterio del legislador, argumentando que, aún derogado el convenio, las condiciones laborales incluidas en el mismo habrían quedado “contractualizadas” o, dicho en otras palabras, incorporadas a los contratos individuales de cada trabajador, por lo que seguirían produciendo pleno efecto entre las partes. Aunque, efectivamente, esto ha cambiado tras la citada sentencia, el cambio ha sido reciente y, por lo tanto, no parece que la nueva reforma vaya a tener un efecto muy definido más allá de romper con las expectativas creadas. Por otra parte, la reforma se consideró en su momento contraria a los intereses de los trabajadores por la coyuntura en que se origina en plena crisis donde lo que pretendía el gobierno era facilitar la devaluación impropia de toda la cadena productiva, que estaba siendo bloqueada, entre otras causas, por la ultraactividad de los convenios. En la actualidad esta medida y su contraría, pueden resultar favorables o desfavorables según las circunstancias de cada empresa y sector, aunque, acompañada de la prevalencia del convenio sectorial, resultará netamente favorable a corto plazo para los trabajadores y perjudicial para las empresas, reduciendo su capacidad de adaptación e incluso de supervivencia.
3.- Recuperación de la prioridad del convenio colectivo sectorial sobre el convenio de empresa.
Esto tiene el inconveniente de que aleja la negociación colectiva de su ámbito natural que es el de la propia empresa donde el dialogo se produce de forma efectiva entre trabajadores y empresarios. En el ámbito sectorial, por el contrario, la negociación se realiza entre representantes de la patronal (de las grandes empresas) y representantes de los sindicatos (de los grandes sindicatos) que no dejan de ser políticos ajenos a la realidad económica de las PYMES, con intereses estamentales propios y que no se ven afectados por los acuerdos adoptados. Mientras que el convenio colectivo de empresa, como el presupuesto anual, es una auténtica herramienta de gestión empresarial, el convenio sectorial es un corsé para la actividad de las empresas que, con circunstancias completamente diferentes, se ven obligadas a asumir los acuerdos pactados en dicho ámbito.
4.- Limitar la posibilidad de descuelgue del convenio colectivo, limitándolo al descuelgue salarial por causas económicas muy graves.
Esta medida, combinada con las dos anteriores, cierra el paquete de reformas que pretenden reforzar el control de la economía por el poder político. Por un lado, se priorizan los convenios sectoriales permitiendo que las decisiones adoptadas en el ámbito del pacto social (grandes sindicatos, patronal y gobierno) vinculen férreamente a toda la sociedad (empresas y trabajadores). Por otro, se impide que las empresas que no son capaces de asumir esas condiciones se puedan descolgar de estos convenios. Lo que se consigue es que el poder de decisión se encuentre en manos de muy pocas personas facilitando el control estamental de la economía por parte de las grandes empresas los sindicatos y los partidos políticos. Evidentemente no se trata de unas circunstancias que favorezcan el desenvolvimiento de PYMES y autónomos ni, consiguientemente, el mantenimiento y creación de empleo.
5.- Modificar el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa.
Toda la regulación anterior va dirigida al control e intervención de la economía y sus efectos desfavorables o favorables para PYMES y autónomos, son de carácter potencial y se producirán, o no, a medio plazo. En cambio, esta nueva propuesta puede destruir de forma inmediata (incluso antes de su aprobación) el mecanismo productivo en algunos sectores muy sensibles, como la construcción, el telemarketing o las empresas tecnológicas, afectando mucho a las PYMES y autónomos que protagonizan la subcontratación en estos sectores. La subcontratación de servicios que forman parte esencial de la actividad de la empresa (la albañilería o la fontanería para una constructora) ha supuesto siempre un conflicto entre las empresas, que vienen considerando necesario externalizar determinadas actividades y la inspección de trabajo y los juzgados, que, muy a menudo, la consideran como una cesión ilegal de trabajadores, sancionándola conforme al artículo 43 del ET.
En algunos casos, como el de la construcción, una prohibición absoluta de la subcontratación podría producir algunos efectos aparentemente favorables, como mejoras salariales, mayor estabilidad en el empleo o reducción de siniestralidad laboral (menos accidentes de trabajo). No obstante, en la mayor parte de los casos, lo que puede producir esta prohibición es el cierre de muchas PYMES especializadas debido a la deslocalización de estos servicios que podrían pasar a prestarse desde el extranjero incrementando el desempleo y reduciendo la actividad económica. No obstante, no creemos que esta medida se lleve a efecto porque afecta negativamente a algunas grandes empresas que tiene capacidad de presión en el “pacto social”.
6.- Limitar la capacidad de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la empresa.
Con un planteamiento tan genérico es difícil hacer algún comentario y habrá que esperar a ver las propuestas concretas. No obstante, parece que van en la misma línea que la redefinición de las causas del despido objetivo, pretendiendo limitar la capacidad de las empresas para realizar modificaciones unilaterales y sustanciales de las condiciones de trabajo cuando estas sean desfavorables para los trabajadores.
7.- Definir mejor las causas para el despido por razones técnicas económicas organizativas y de producción.
Lo mismo que en el caso anterior, habrá que esperar a ver las propuestas concretas. Desde nuestro punto de vista no corresponde a los juzgados de lo social determinar cuando la situación económica de una empresa es buena o mala al objeto de admitir despidos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Por este motivo, en la última reforma del artículo 51 del ET, se establecieron, por primera vez, algunos casos objetivos de fácil apreciación que habilitan el despido por causas económicas, como son las perdidas actuales o futuras o la reducción de ventas durante tres trimestres consecutivos. Si la nueva reforma fuera en la línea de ampliar y/o redefinir esta casuística, podría resultar favorable para la evolución del mercado de trabajo, aportando seguridad jurídica, si, por el contrario, se restringen o eliminan estos supuestos concretos, producirá, con toda seguridad, un efecto negativo.
Otras medidas laborales
1.- Subida del salario mínimo interprofesional (parcialmente realizada).
El salario en las empresas se determina en función de la oferta, la demanda y la productividad. Los profesionales especializados y escasos, pueden exigir sueldos superiores, amparándose en lo exclusivo y necesario de sus perfiles. Por otra parte, la empresa se orienta al beneficio de manera que si estos salarios reducen mucho la rentabilidad (si la empresa no gana dinero) terminará reorientando sus esfuerzos hacia otros sectores más rentables o incluso cerrará. De acuerdo con lo anterior, la subida del salario mínimo podrá ser asumida por aquellas empresas que puedan repercutirla en sus productos (subida de precios) o absorberla en su margen neto porque el valor añadido de esa mano de obra se mantenga por encima de los nuevos costes. Este es el caso de las grandes empresas cuya escala (y en muchos casos sus sinergias respecto del presupuesto público) las hacen muy productivas y sobre las que esta subida tendrá una incidencia mínima. En cambio, en los sectores de baja productividad y escasa elasticidad en los precios, como el telemarketing, las empresas de seguridad, las de limpieza, la agricultura o el propio servicio doméstico, esta subida no podrá ser absorbida y producirá inevitablemente despidos, economía sumergida, y/o cierres empresariales. En unos casos, el coste de la subida lo pagarán los parados, que dejarán de percibir sus salarios para que otros puedan ganar algo más y, en otros, los consumidores que verán elevado el precio final de los productos que consumen. Este efecto se agravará si el nuevo SMI va acompañado, como resulta previsible, de un incremento en las bases mínimas de cotización. Además, no afectara de forma homogénea a todas las regiones, incidiendo de forma más negativa en aquellas que más dependan de los sectores de baja productividad, como la agricultura y el turismo.
2.- Integración de las empleadas de hogar en el Régimen General de Seguridad Social.
Parece una buena medida que mejorará la cobertura de estos trabajadores y evitará la inseguridad jurídica que está produciendo la actuación de la inspección de trabajo que viene reencuadrando en este régimen especial a trabajadores del régimen general de sociedades por presunciones bastante casuísticas como el hecho de que presten algún servicio directamente para los socios o administradores. En general, los regímenes especiales generan confusión y efecto huida, incrementando los costes de inspección y control y los derivados de la inseguridad jurídica.
No obstante, esta medida, unida al aumento del SMI, producirá, un incremento del coste de estos contratos, con la problemática que se anticipaba en el punto anterior.
3.- Ampliar las coberturas del RETA para homologarlas con las del Régimen General y establecer un sistema de cotización por ingresos reales.
En principio esta medida, (junto a la exención de alta para autónomos que facturen por debajo del SMI) ya se encontraba entre las promesas realizadas por el Partido Popular y Ciudadanos cuando se aprobó la Ley 6/2017 de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo y nos parece una medida razonable, siempre y cuando por ingresos reales se entienda el beneficio final del autónomo y no la cifra de facturación de su actividad y se realice de forma progresiva.

Medidas de tipo fiscal
1.- Se reforzará el Impuesto de Sociedades garantizando una tributación mínima del 15 % de las grandes corporaciones que se ampliará hasta el 18 % para las entidades financieras y empresas de hidrocarburos.
Esta es una de las medidas estrella del acuerdo por su buena recepción popular. Han circulado muchas leyendas urbanas en el sentido de que las grandes sociedades y los bancos pagan tipos efectivos más bajos que las empresas pequeñas y medianas en el Impuesto de Sociedades. El tipo nominal es en ambos casos del 25 % (el 30 % en el caso de los bancos), pero la resultante de dividir la cuota del impuesto (lo que se ingresa al Tesoro) entre el beneficio contable de la entidad y multiplicar por 100 (tipo efectivo) es, efectivamente, mucho más baja en las grandes empresas que en las pequeñas. Esta brecha se produce por dos conceptos. Porque las grandes empresas se benefician más de las bonificaciones (sobre todo de las de I + D +i) y reducciones (rendimiento de activos intangibles). Pero, fundamentalmente, porque estas grandes empresas tienen subsidiarias tanto en España como en el exterior y los dividendos y plusvalías que perciben de estas subsidiarias se encuentran completamente exentos de tributación por el Impuesto sobre Sociedades en virtud de las exenciones para evitar la doble tributación nacional y/o internacional. Si, por ejemplo, un gran banco, con un tipo nominal del 30 %, recibe un 50 % de sus ingresos totales mediante dividendos pagados por sus subsidiarias en el exterior, su tipo efectivo pasaría a ser del 15 % (el 30 % de la mitad de sus ingresos). No obstante, esta exención, que es la que marca la mayor parte de la horquilla del tipo efectivo al nominal, no se puede eliminar porque se encuentra blindada por la Directiva 2011/96 UE del Consejo, que obliga a eximir estos ingresos, permitiendo someter a tributación como máximo el 5 % de los mismos, sin que, una vez excluido este concepto, parezca posible en muchos casos alcanzar los tipos efectivos propuestos (15/18) mediante la moderación o eliminación del resto de los incentivos.
Por otra parte, este tipo de medidas resultan muy ineficientes para incrementar la recaudación en tanto que las sociedades afectadas pueden optar por deslocalizarse total o parcialmente para evitarlas.
2.- Limitar las exenciones de dividendos/plusvalías de sociedades por su participación en otras sociedades reduciendo en un 5% las referidas exenciones en concepto de gastos no deducibles en el impuesto, de gestión de la participación que mantiene la matriz en la filial como permite la normativa matriz filial.
Ya ha quedado comentado en el punto anterior.
3.- Reducción del tipo de sociedades del 25 % al 23 % para PYMES que facturen menos de un millón de euros.
Parece una medida meramente cosmética teniendo en cuenta su escasa incidencia.
4.- Aumento de dos puntos en los tipos sobre la base general de IRPF para contribuyentes con rentas superiores a 130.000,00 € y en cuatro puntos para aquellos que superen los 300.000,00 €.
Este tipo de medidas suelen ser las que tienen una mayor eficacia recaudatoria a corto plazo, puesto que la deslocalización suele ser más traumática para las personas físicas que para las jurídicas y, además, existen mecanismos bastante eficientes para prevenirla. No obstante, salvo en el caso de los trabajadores por cuenta ajena, todo lo que aumenta la horquilla de tipos en la tarifa del IRPF y entre esta y el tipo general del Impuesto sobre Sociedades (IS), constituye un fuerte incentivo para la elusión interna, incrementando enormemente los costes de inspección y la inseguridad jurídica asociada. Teniendo en cuenta, por ejemplo, que el mismo beneficio que tributa al 25 % en el IS puede llegar a tributar al 45 % en el IRPF, resulta muy ventajoso facturar la actividad profesional a través de sociedades. Para impedir esta menor tributación la inspección de los tributos suele aplicar presunciones muchas veces abusivas, regularizando el flujo de ingresos de la sociedad en el IRPF para los cuatro ejercicios no prescritos, pero sin tomar en consideración los gastos asociados. Esto produce una fuerte inseguridad jurídica que acabamos pagando entre todos al incorporarse como un coste más a la cadena de producción, incrementando los precios. Por otra parte, en términos cuantitativos, hay que tener en cuenta que solo el 1 % de la población española tiene ingresos superiores a 130.000,00 € con lo que la eficacia recaudatoria de esta medida en nuestro país resulta muy limitada.
5.- El tipo impositivo para las ganancias patrimoniales se incrementará en 4 puntos porcentuales para las superiores a 140.000,00 €.
Obtener una tributación justa para las ganancias patrimoniales plantea un primer problema que es el de la doble tributación, puesto que estas ganancias patrimoniales se producen por la venta de bienes patrimoniales adquiridos con rentas que ya han tributado por IRPF o por el impuesto sobre sucesiones y donaciones. Por otra parte, el sistema español de tipo fijo para las ganancias patrimoniales rompe la progresividad en perjuicio de los contribuyentes de rentas bajas, que pagan lo mismo por este concepto que los de rentas más altas. Pagar a un tipo fijo marginal del 27 % por las ganancias patrimoniales constituye una bonificación para un contribuyente con elevados ingresos anuales y un recargo de carácter confiscatorio para uno con ingresos reducidos. Este efecto se agrava porque no se tiene en cuenta el plazo de generación y se tributa igual por un incremento de valor producido en 20 años que por uno producido en dos. Por ejemplo, un contribuyente de cincuenta años en paro que vive en Usera y compró su vivienda hace 30 años por 80.000 euros y que por sus circunstancias económicas se ve precisado a venderla en 2020 por 220.000 pagaría lo mismo que un ejecutivo con un salario de 300.000 euros anuales que hubiera comprado un ático en Pozuelo en 2018 por 3.300.000 € y que lo venda en 2020 por 3.440.000. En el primer caso el impuesto resultará claramente confiscatorio. Por un lado, porque el incremento de valor del inmueble resulta prácticamente equivalente al IPC y no habría habido una auténtica ganancia patrimonial. Por otro, porque el tipo progresivo que se hubiera pagado por esa supuesta ganancia, si esta se prorratea en 20 años, sería muy inferior al 27 %, sobre todo atendiendo al resto de las rentas del contribuyente. En el segundo caso, en cambio, aplicando el mismo criterio, se estaría bonificando al contribuyente. En general desde que el gobierno de Mariano Rajoy subió el tipo de las ganancias patrimoniales del 15 % a un marginal del 23 % y eliminó los coeficientes de abatimiento (reducción porcentual de la ganancia por cada año de generación) y los de actualización monetaria (actualización al IPC del coste de adquisición), la tributación de las ganancias patrimoniales llegó a niveles de regresividad nunca alcanzados anteriormente. Por eso nos sorprende que el programa supuestamente progresista de Podemos y PSOE no solo mantenga este criterio, sino que incluso aumente en cuatro puntos porcentuales el tipo marginal.
6.- Creación de nuevos impuestos sobre la economía digital (tasa Google), las transaccione financieras (tasa Tobin) y las actividades mas contaminantes (impuestos verdes).
En general la eficacia recaudatoria de estas medidas es muy escasa. Por una parte, Donald Trump ya ha anunciado que piensa aumentar los aranceles a los productos de países que establezcan la tasa Google. Por otra parte, resulta muy sencillo deslocalizar las operaciones financieras. Por último, resulta claramente erróneo establecer impuestos verdes para recaudar. Este tipo de impuestos se deben orientar a la disuasión de los usos y la recuperación de las externalidades y graduarse conforme a estas finalidades y nunca en función de objetivos meramente recaudatorios.
7.- Reducción del tipo de IVA de los servicios veterinarios y los productos de higiene femenina.
Normalmente se bonifica el IVA de los productos de primera necesidad. No es el caso de los veterinarios. En cuanto a los de higiene femenina no se termina de entender porqué resultan mas necesarios que los masculinos. Una solución mas elegante hubiera sido la de homologar determinados productos de higiene femenina con los sanitarios.
8.- Impuesto del 15 % sobre beneficio no distribuido para las SOCIMIS.
Las SOCIMIS se crean como un vehículo para la absorción de los paquetes inmobiliarios de los bancos durante la crisis económica de 2008. Se inspiran en los “Real State Investment Trust” surgidos en los Estados Unidos en la década de los sesenta. Su finalidad es la de activar esos activos bancarios para revitalizar el mercado del alquiler. El 80 % de los activos de la SOCIMIS debe estar formado por inmuebles urbanos comprados o promovidos para ser arrendados y que deben permanecer por lo menos tres años en el balance de la entidad. El capital social mínimo es de cinco millones de euros. Desde un punto de vista tributario, aparte de algunas bonificaciones en el ITP y el AJD (95%), disfrutan de un régimen de exención plena en el Impuesto sobre Sociedades. A cambio, se encuentran obligadas a repartir como dividendos el 80 % de los beneficios procedentes del arrendamiento, el 50 % de los procedentes de la venta de inmuebles y el 100 % de los procedentes de dividendos de otras SOCIMIS, dividendos que, por otra parte, no disfrutan de bonificaciones para evitar la doble imposición. Las SOCIMIS nacen en 2009 pero prácticamente no se constituye ninguna hasta 2012 a raíz de la reforma que las dotó de su actual régimen tributario. Si se piensa que estas entidades ya han cumplido su finalidad nos parecería más coherente proponer su eliminación definitiva y no simplemente mantener su régimen tributario especial, aunque aumentando su tipo nominal. Por una parte, no se entiende la eficacia recaudatoria de estas medidas, puesto que si pasan a tributar al 15 % por el beneficio no distribuido, teniendo en cuenta que sus accionistas suelen ser sociedades, empezaría a resultar aplicable la exención por doble imposición en los dividendos, mejorando a sus accionistas respecto a los de otras sociedades que tributen al tipo nominal ordinario, mientras que si, por el contrario, se las excluye de esta bonificación, se les estaría penalizando. Por último, esta puede ser una medida contraproducente que restrinja la oferta o encarezca los alquileres.
Otras
Habilitar a las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos para que puedan limitar los precios del alquiler de vivienda en determinadas zonas.
Se trata de una aproximación que ya ha fracasado en muchas ciudades donde su aplicación lo único que ha generado es un aumento de los tiempos de espera para acceder a una vivienda en alquiler (escasez de oferta). En general, el control de precios, cuando empuja los precios por debajo del coste de producción, produce desabastecimiento porque los operadores económicos retiran los bienes del mercado, para evitar las pérdidas. Para determinar el coste de producción hay que tener en cuenta el coste de adquisición del inmueble, su coste de mantenimiento, los impuestos que lo gravan y la tasa de riesgo. En España hay un enorme porcentaje de viviendas cerradas y eso parece apuntar a que los precios de mercado fijados por el juego de la oferta y la demanda, ya no cubren completamente el coste de producción. De entre todos los componentes de este coste el más fácil de reducir mediante mecanismos jurídicos sin producir distorsiones en el mercado, es la tasa de riesgo, que en España resulta muy elevada debido a los largos periodos necesarios para lanzar a un inquilino incumplidor, el riesgo de ocupaciones y desperfectos en la vivienda, y los plazos mínimos de alquiler (prorroga forzosa). Una reforma a fondo de estos aspectos daría confianza a los propietarios y permitiría que estos sacaran al mercado viviendas que hasta ahora han estado cerradas sin intervenir los precios con efectos siempre difíciles de anticipar.

Conclusión
Desde un punto de vista técnico, estas medidas tienen una apariencia redistributiva, pero resultan, en unos casos, ineficaces y, en otros, profundamente reaccionarias y recesivas, cargando nuevamente el peso del Estado sobre los contribuyentes con un menor nivel de renta (trabajadores, PYMES y autónomos).

Alberto Berdión Osuna.
Socio director